第五讲劳动合同制度Word文件下载.docx
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厂里劳资部门的人对他们说：
“你们看，厂门口每天都有几十号想进来工作的人，你们谁要是提出签合同，立刻走人。
”他们害怕被辞退，都不敢提签合同，也不敢提长工资。
即使这样，厂里还是每隔一段时间就辞退一些人，再另招人进来。
他们很为自己的利益和前途担心，他们该怎么办？
根据《劳动法》第98条规定，这些工人可以就订立劳动合同以及和劳动合同有关的合法权益等事项向企业行政主管方面提出合法的要求，也可以请厂工会出面协商解决这些问题，或者直接向劳动监察部门举报。
2、特征：
与民事合同、行政合同相比，劳动合同的特征有：
（1）主体具有特定性。
一方是劳动者，另一方是用人单位。
双方在实现劳动过程中具有支配与被支配、领导与服从的从属关系。
案例:
15岁/个体户雇工/机关打字员
（2）内容具有权利与义务的统一性和对应性。
这是说劳动者与用人单位均享有一定的权利并履行相应的义务。
但劳动者的权利与用人单位的义务并非完全重合，一般来讲，劳动者的权利大于用人单位的义务，如社会保险方面。
（3）客体具有单一性。
即劳动行为。
（4）具有诺成、有偿、双务的特性。
①双方就劳动合同条款内容依法协商达成一致意见，劳动合同即成立。
②用人单位要付给劳动者报酬，义务性劳动不受劳动法调整。
③双方各有其权利和义务。
某公司的销售员武先生刚从广州出差回来，同事小李就来到他家，武先生倒了一杯水给小王：
“公司最近有什么事儿吗？
”小王答道：
“半个月前咱们的合同到期了，公司同意在原合同内容不变的条件下，再续签两年合同，当时你出差在外，大家知道咱俩是好朋友，就让我替你在你的合同上签了字，你没意见吧？
”“咳，续签合同也就是走形式的事儿，谁会当真呢”。
武先生随口说道。
半年后，武先生因找到了一份薪水更高的工作，向公司提交了辞职申请。
几天后，公司经理对武先生说：
“对于你的辞职报告，经理办公室讨论决定，不予批准。
否则，你现在要是调走，要承担违约金。
”
武先生回答：
“不瞒您说，续签合同时，我正在外地出差，根本不在北京，是小王替我签的字。
虽然事后他告诉过我，但我并没有授权他替我续签合同，因此，不应由我承担。
也就是说，我调走，用不着承担合同违约金。
”
你认为武先生是否需要承担违约金？
理由？
参考意见
武先生需要承担违约责任。
对于无论是初次签订劳动合同，还是续签劳动合同，当事人的签名都是其在法律上同意的表示，是对合同权利义务接受的表示。
签名者应对自己的行为所可能产生的法律后果承担责任。
若他人代签合同，应得到当事人书面委托或事后追认，否则，合同不对该当事人产生法律约束力。
民法通则中还规定，如本人知道他人以本人的名义实施民事行为，而不作否认表示的，视为同意。
本案中，武先生虽然没有委托小王代其续签合同，但他出差回来后，小王已告之代其签名一事，明确续签合同的内容同原合同内容一样。
对此，武先生未提出任何异议。
对于原合同的内容（包括合同违约金），武先生本人是完全清楚的。
续订的劳动合同履行亦已半年，武先生一直未作任何否认表示，因此，符合法律规定的默认同意，该合同应对他具有法律约束力。
根据北京市相关规定，若武先生提前离开光学仪器公司，应当承担合同违约金。
（5）涉及第三人的利益。
如社会保险的受益人可以是劳动者本人，也可以是其生前供养的（直系）亲属；
劳动者工资的最低标准除了能满足本人基本生活需要之外，还包括能满足其法定赡养的亲属的基本生活需要。
（6）兼有私法与公法性。
虽然《劳动法》第十七条规定“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”，但民事法律中的契约自由、意思自治原则并不完全适用劳动合同，因为劳动合同的必要条款中有些是法定标准性条款，如工时、工资、劳动保护、社会保险都有法定的最低或最高标准，并不完全由双方约定。
二、劳动合同的种类
按照不同的标准，劳动合同可以划分为不同的种类。
（一）按照劳动者是否在编，可分为：
1、正式工劳动合同；
2、临时工劳动合同。
这种划分意义，不仅在于适应生产经营或工作需要，而且涉及正式工、临时工的工资、保险、福利待遇不同以及对他们的使用不同。
（二）按照招工对象不同，可分为：
1、城镇工劳动合同；
2、农民工劳动合同。
（三）按照用人方式不同，可分为：
1、录用合同。
特点是：
①用人单位按照预先规定的条件，面向社会公开招录；
②应招者根据用人单位公布的条件，自愿报名；
③用人单位全面考核、择优录用；
④双方签订劳动合同。
高校毕业生的就业协议如果是劳动合同，就属这类。
2、聘用合同。
适用于招聘有技术业务专长的特定劳动者（如技术顾问、法律顾问、分厂厂长、部门经理等），此时聘书即劳动合同。
3、借调合同。
它是借调单位、被借调单位与借调职工之间，为借调职工从事某种工作，明确相互权利义务关系的协议。
借调合同一般适用于借调单位急需使用的工人或职员。
借调合同当事人有三方，其权利义务关系也相对较为复杂。
（四）按照劳动者人数不同，可分为：
1、个人劳动合同：
一般由劳动者个人与用人单位签订。
劳动者为二人的劳动合同仍属此类。
2、集体劳动合同：
三个或三个以上劳动者（派代表）与用人单位签订。
劳动者在30人以上的合同纠纷适用于特别处理程序。
（五）按照合同期限不同分为：
《劳动法》第20条：
“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
”1、有固定期限的劳动合同。
双方当事人规定合同有效的起止日期。
期限一般为一年、三年、五年等。
2、无固定期限的劳动合同。
劳动合同书只写明合同生效的起始日期，没有规定合同终止日期。
这类合同对双方都比较灵活，但同时也很容易于发生纠纷，因此有关法规也规定得比较具体。
法律咨询：
我在单位已工作十年，在续订劳动合同时我要求将期限定为无固定期限的，但单位称签不签无固定期限劳动合同由单位说了算。
对此我有些茫然，像我这种情况，能否签订无固定期限劳动合同？
解答：
无固定期限劳动合同得以签订，一般分为二种情况：
一是协商情形。
不论职工工龄长短，哪怕职工是平生第一次求职，只要企业与职工协商一致，就可签订无固定期限劳动合同。
二是法定情形。
《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定：
“在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同：
（１）按照《劳动法》的规定，在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的；
（《劳动法》第二十条第二款）（２）工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；
（３）复员、转业军人初次就业的；
（４）法律、法规规定的其他情形。
你的情况完全符合签订无固定期限劳动合同条件，单位的做法明显与法律规定相抵触。
如该合同已签订应及时与单位协商，将劳动合同期限变更为无固定期限，以避免由此产生的纠纷。
1996年，在空军某卫生部门服役满15年的志愿兵张家友转业回到湖北随州。
1997年7月随州市复退军人安置办公室将其安置到原随州市计划生育委员会，“计生委”将张家友的档案提回后，以安置有困难为由，将其束之高阁，从此张家友成了一个“黑人”。
20001年11月5日，他将随州市曾都区“计生委”送上被告席。
曾都区劳动仲裁委员会于02年3月29日做出裁决：
“计生委”自收到仲裁书之日起15日内，安排申诉人专业技术对口的工作单位，并签订无固定期限劳动合同；
补发申诉人57个月工资2.4万元。
3、以完成一定工作为期限的劳动合同。
目前不少农民工与建筑施工队都签订这类劳动合同。
当某项工作或工程完成后，劳动合同自行终止。
（六）按照生产资料所有制形式不同，可分为：
1、全民所有制单位劳动合同，2、集体所有制单位劳动合同，3、个体工商户劳动合同，4、私营企业劳动合同，5、股份制企业劳动合同，6、外商投资企业劳动合同，7、台港澳投资企业劳动合同等。
这种划分也是有现实意义的，如劳动法规定私企招录员工时签订合同，必须到劳动行政部门进行鉴证；
外资企业的劳动合同有《外商投资企业劳动管理规定》进行专门规定。
第二节劳动合同的订立
本市某外商投资企业在公开招聘员工时，林某前去应聘，该企业经考核后同意录用，但由于林某当时尚在某国有企业工作，因此双方商定，由林某在一个月之内向原单位辞职并办理完离职手续后，外商投资企业才办理录用手续，否则不予录用，双方为此订立书面劳动合同。
因多种原因，林某在一个半月后方与原单位办理完离职手续，当林某到该外商投资企业报到时，该公司告知林某，由于其晚到半个月，公司已另行招用其他人员，因此对林某不能再予录用。
林某于是与该公司发生争议。
林某认为该公司已招聘录用自己并订有劳动合同，自己为应聘该公司而丧失了原工作，应确认与该公司已经存在劳动关系，现该公司因自己晚到半个月而解除劳动关系于法无据，要求该公司确认劳动关系、安排工作并赔偿损失。
问：
你会支持哪一方呢？
参考答案：
我会支持公司一方。
劳动合同的成立和生效应是两个不同的概念，劳动合同的成立是指合同当事人依法达成协议的表现形式，劳动合同的生效是指合同对当事人产生法律约束力。
因此，当事人之间虽然签订成立一份劳动合同，但在其生效之前，对当事人双方均无法律意义上的约束力。
本案中，林某与外商投资企业之间存在一份约定生效期限的劳动合同，林某未能在约定的一个月期限内办妥原单位辞职手续并到新单位报到，致使双方劳动合同不再生效，林某要求新单位履行未能生效合同的具体劳动权利义务显然缺乏依据。
一、劳动合同的内容
劳动合同的内容具体体现为劳动合同的条款。
《劳动法》第十九条：
“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：
（一）劳动合同期限；
（二）工作内容；
（三）劳动保护和劳动条件；
（四）劳动报酬；
（五）劳动纪律；
（六）劳动合同终止的条件；
（七）违反劳动合同的责任。
劳动合同除前款规定的必要条款外，当事人可以协商约定其他内容。
从上述规定和实际情况来看，劳动合同的内容主要有：
（一）法定条款：
劳动法所规定、双方当事人签订的劳动合同必须具备的条款。
即上述规定的七个方面。
这七个方面有些内容又可分为两类
1．标准性条款（有法定标准的内容），主要有：
①工作时间和休息休假（可以在劳动条件中加以规定）。
工作时间和休息时间有法定的标准，必须在劳动合同中依法规定。
②劳动保护和劳动条件。
前者是为保障劳动者在劳动过程中的安全和健康所采取的各项保护措施，后者是为劳动者提供符合国家劳动安全卫生标准的工作环境。
严禁“生死条款”。
③劳动待遇。
包括工资、保险、福利等劳动待遇，不得低于国家规定的标准。
劳动合同的法定内容是劳动法律、法规规定的，但是，当事人双方可以在法律规定的范围内协商具体执行办法。
2、商定性条款：
主要有：
①工作内容。
指劳动者承担的工作任务。
包括劳动者从事某工种、某岗位、某职务的工作，以及劳动者在生产劳动或工作中所应达到的数量指标、质量指标和完成的工作任务。
具体工作内容可根据劳动合同的不同性质的要求加以确定。
②工作期限。
即劳动合同期限。
指劳动合同起始和终止的时间。
它是劳动合同具有法律效力的时间界限。
劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限三种。
具体采取哪种可由当事人在订立劳动合同时商定。
特别提醒：
中国严禁“生死合同”：
针对在采矿、建筑等行业中，一些生产经营单位强迫劳动者与其订立“生死合同”，一旦发生人身伤亡事故，只给受害人或其家属很有限的钱就不再承担任何责任的状况，《安全生产法》第四十四条
规定：
生产经营单位与从业人员订立的劳动合同，应当载明有关保障从业人员劳动安全、防止职业危害的事项，以及依法为从业人员办理工伤社会保险的事项。
生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。
什么样的“劳动纪律”和“规章制度”才是合法的，才能作为处理劳动争议的法律依据？
遵守用人单位的内部规章制度或劳动纪律，是劳动合同的法定条款。
这是非常重要的一个条款，双方的许多权利和义务往往都“浓缩”在这一条款中。
《劳动法》第四条：
“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。
”用人单位制定内部规章是其权利也是其义务，但什么样的规章制度（或劳动纪律）才是合法的，才能作为处理劳动争议的法律依据？
按劳动法有关规定，企业内部规章定必须同时满足以下要件才算是“依法建立和完善”：
第一，实体方面：
内容不违法；
第二，程序方面：
①职工或工会与企业共同制定；
②职代会讨论通过；
③公示或告知全体职工；
④劳动行政部门和企业上级主管部门核准。
胡先生在同济大学获得硕士学位后，被一家建筑设计公司高薪聘用，双方于1998年3月签订了为期5年的劳动合同，合同约定期限至2003年3月31日止。
2000年1月，公司决定派胡先生去欧洲培训4个月，为此支付了8万元的培训费用。
出国培训前双方签订了服务期协议书，约定胡先生培训结束后要为公司服务5年，若违反约定辞职，则要支付违约金5万元，并且按每服务一年递减20%的标准赔偿公司的培训费用。
02年底，一家猎头公司盯上了胡先生，禁不住对方优厚条件的诱惑，胡先生决定跳槽。
03年2月，胡先生通知公司，3月31日合同期满后，将终止与公司的劳动合同。
4月1日起，胡先生就再没有到公司上班。
公司几经通知不见胡先生人影，于是于5月8日向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求胡先生依据约定支付公司违约金5万元，赔偿公司培训费损失33333元。
问公司的要求会得到支持吗？
理由?
公司的要求能得到支持。
本案中，建筑设计公司当初出资送胡先生出国培训，双方约定胡先生在培训结束后为公司服务5年，双方签订的培训与服务期协议是合法有效的。
胡先生在接受了企业的出资培训后，应依法承担为企业服务5年的义务，现在胡先生要求终止劳动合同，但显然违背了自己在出国培训时为公司服务5年的承诺，是一种违反服务期约定的违约行为，理所当然地应按照法律的规定和合同的约定承担违约责任，并赔偿违约行为给公司造成的损失。
（二）商定条款
劳动合同当事人双方协商规定的条款。
商定内容又分为法定的协定条款和补充的协定条款。
1、法定的协定条款：
依《劳动法》规定，经双方当事人协商认为有必要在劳动合同中加以约定的条款。
如：
①试用期条款：
《劳动法》第二十一条：
“劳动合同可以约定试用期。
试用期最长不得超过六个月。
”对劳动合同的试用期，劳动法作了较具体的限制性规定，《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》：
“劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。
劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；
劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；
劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。
试用期包括在劳动合同期限内。
②保守商业秘密和专有技术秘密条款。
《劳动法》第二十二条：
“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
”作这种约定的同时用人单位应给予劳动者一定的经济补偿，否则，该约定无效。
2、补充的协定条款：
并非《劳动法》规定的协定条款，完全由当事人提出、双方认为需要协商约定的条款。
（1）福利条款：
用人单位是否给职工提供住房、班车、托儿所、幼儿园、子女入学、补充保险等有关福利。
（2）禁止同业竞争条款。
即约定掌握用人单位商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同后一定期限内（一般不超过3年），不能到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其它单位任职，也不得自己生产、经营同类产品或业务。
作这种约定的同时，用人单位应给予劳动者一定经济补偿。
否则，该约定无效。
（3）第二职业条款。
等等。
《劳动合同范本》将在“第四节劳动合同的管理”中专门介绍，这里可先向学生展示。
特别提示：
①由于我国事实上劳动力供给过剩，因此在签订劳动合同时，劳动者要注意依法争取和维护自己的正当、合法权益，在私营企业、三资企业中更要注意。
②注意劳动基准制度的规定。
③劳动合同的所有条款不得与《劳动法》要相抵触。
续订劳动合同时是否有必要再订试用期？
答：
《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第４条规定：
“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
”据此我们认为，职工改变工种的需要重新订立试用期，不改变工种的不再规定试用期。
如何保护求职者试用期的合法权益
来电1：
我是一名刚毕业的大学生，日前在一家公司求职时，对方要求我先必须试用4个月，然后再决定是否录用。
请问：
如果我答应去这家公司，我要怎样才能保护我在试用期间的合法权益？
来电2：
湖大法学98级某同学：
我参加武汉数码港招商人员招聘会，这一单位拟录用我，但要求先试用三个月后再签订合同（试用是否合格只有简单的口头约定）。
学法律的我问他们：
“将试用期不包括在合同期限中是违法的”，对方说他们都是这样做的，同意就留下，否则就走人。
我舍不得这份工作，但如果答应又担心太大风险，我该怎么办？
首先我们来看看上面两封信都说到的“先试用后再签合同”的行为是否于法有据，如果违法，如何处理。
这两家单位与求职者单独约定的试用期无效。
《劳动法》规定：
“建立劳动关系应当订立劳动合同”（第16条），“劳动合同可以约定试用期”（第21条）。
显然订立劳动合同是约定试用期的前提条件，试用期限应视为劳动合同期限的一部分。
此外《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第3条明确规定：
“试用期必须包括在劳动合同期限内。
”所以，单独约定的试用期无效。
面对这一违法行为，求职者怎么办？
我们认为有三种选择：
第一，向其主管部门反映，要求其纠正不法之举；
第二，向劳动部门举报，请劳动监察部门予以查处；
第三，甘冒风险。
显然，这都不是上策，也许在目前法治环境特别是劳动法治环境很不理想的情况下，不会有什么真正的上策。
从现实情况来看，在试用期间求职者的权益最容易受到侵犯。
求职者要保护自己在试用期间的合法权益，至少要做好以下几点：
第一，在试用前与用人单位签订劳动合同。
上面已讲过，用人单位录用劳动者后不签订劳动合同是违法的；
对于用人单位拖延签订劳动合同、对劳动者造成权益损害的，劳动者应要求用人单位赔偿损失。
第二，依法约定试用期限。
见《劳动法》第21条和《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第3条规定。
第三，保护好试用期间的劳动报酬权、劳动保护权和社会保险权。
试用期包括在劳动合同规定的使用期内，用人单位当然应该给以相应的劳动报酬。
劳动者如果在试用期内遭遇工伤，用工单位不得逃避责任。
依法应由用人单位为试用工缴纳的社会保险费，单位必须按时足额缴纳。
劳动合同内容不得违反劳动法
2001年5月，陈某与某玩具厂签订了为期3年的劳动合同，该合同规定：
试用期为1年，在试用期内陈某不得单方面提出解除劳动合同，试用期满后，陈某要求解除合同时，需要提前60天通知厂方；
同时该合同中还规定了一般情况下每日工作8小时，但在订货任务繁忙月份，每日加班2小时。
该份合同是否有违反劳动法的内容？
此份劳动合同书多处有违反劳动法的内容，《劳动法》规定：
①《劳动法》规定劳动合同试用期最长不行超过6个月，而此案中合同约定为1年。
②《劳动法》规定劳动者在试用期内，可以随时通知用人单位解除劳动合同，而此案中合同约定在试用期内陈某不得单方提出解除劳动合同。
③《劳动法》规定劳动者提出提前解除劳动合同，需要提前30天，而此案中合同约定要提前60天。
④劳动法规定延长工作时间每月不得超过36小时。
而本案合同书中规定繁忙月份每日加班2小时，一个月加班时间超过了劳动法规定的最长时间。
综上所述本案合同书有违反劳动法的内容，应该按劳动法的有关规定重新修订。
约定不得结婚的条款无效
2001年3月，刘某被某公司录用为经理秘书，合同期限为6年。
合同约定：
从录用之日起3年内刘某不得结婚，否则公司有权解除劳动合同。
一年以后，因刘某男友单位集资建房，为了报上名，刘某与男友结了婚，不久怀孕。
公司以刘某违反合同为由，于2002年6月4日作出解除了与刘某所订劳动合同的决定，并没收了其签订劳动合同时交纳的抵押金5000元。
刘某不服，向当地劳动仲裁委员会申请仲裁。
劳动争议仲裁委员会应作出如下裁决：
（1）确认合同约定不得结婚条款无效，撤销该公司解除劳动合同的决定。
因为刘某依法行使结婚自由权是合法行为，受法律保护。
合同中限制其结婚的条款违反法律规定而无效。
（2）责令公司退还没收的合同抵押金。
根据《劳动力市场管理规定》的规定，该公司向刘某收取合同抵押金，违背了其有关内容，侵犯了刘某的合法权益。
二、劳动合同的效力
（一）劳动合同的成立和生效
劳动合同成立与劳动合同生效是既有联系又有区别的两个法律概念。
1、劳动合同的成立：
当事人双方就劳动合同内容协商一致，劳动合同即告成立。
但是，劳动合同成立，并不意味着劳动合同一定生效，有时二者会有一个时间差。
2、劳动合同的生效：
三种情况：
（1）劳动合同依法成立，即具有法律效力，对当事人双方都有约束力。
《劳动法》第十七条第二款：
“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。
”此时，依法订立的劳动合同，其生效时间始于合同签订之日。
注意：
在这种情况下，一般是双方当事人签字盖章即等效，但《全国普通高等学校毕业生就业协议书》是毕业生、用人单位、学样三方签章才有效。
（2）双方在合同中约定生效时间。
《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第５条：
“劳动合同可以规定合同的生效时间。
没有规定劳动合同生效时间的，
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