法规新考点一.docx

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法规新考点一

第一章建设工程基本法律知识

第一节法律体系

知识点一　法律体系的基本框架  

（一）宪法及宪法相关法  

宪法是国家的根本大法，宪法相关法，是指《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国民族区域自治法》等法律。

（二）民法商法  

民法是规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

商法是调整市场经济关系中商人商人及其商事活动的法律规范的总称。

我国采用的是民商合一的立法模式。

《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《公司法》、《招标投标法》等属于民法商法。

（三）行政法 

行政法是调整行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。

 作为行政法调整对象的行政关系，主要包括行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系。

《行政处罚法》、《行政复议法》、《城市房地产管理法》、《行政许可法》、《环境影响评价法》、《城乡规划发》、《建筑法》等属于行政法。

（四）经济法  

经济法是调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

《土地管理法》、《标准化法》、《税收征收管理法》、《审计法》、《反垄断法》、《统计法》、《节约能源法》、《预算法》等属于经济法  

（五）社会法  

社会法是调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总称。

社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类，所调整的是政府与社会之间、社会与不同部门之间的法律关系。

《残疾人保障法》、 

《劳动法》、《安全生产法》、《劳动合同法》等属于社会法。

（六）刑法  

刑法是关于犯罪和刑罚的法律规范的总称。

《中华人民共和国刑法》是这一法律部门的主要内容。

（七）诉讼与非诉讼程序法  

诉讼法指的是规范诉讼程序的法律的总称。

《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》是我国的三大诉讼法。

非诉讼的程序发主要是《仲裁法》。

第二节法人制度

知识点一法人应具备的条件  

（一）法人应具备的条件  

1、依法成立；2、有必要的财产或者经费；3、有自己的名称、组织机构和场所；4、能够独立承担民事责任。

（二）法人的分类  

法人可分为企业法人和非企业法人两大类。

非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。

知识点二法人在建设工程中的地位和作用  

（一）法人在建设工程的地位  

法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。

依法独立享有民事权利和承担民事义务，方能承担民事责任。

（二）法人在建设工程中的作用  

1、法人是建设工程中的基本主体2、确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离。

知识点三企业法人与项目经理部的法律关系 

（一）项目经理部的概念和设立  

项目经理部是施工企业为了完成某项建设工程施工任务而设立的组织，由一个项目经理与技术、生产、材料、成本等管理人员组成的项目管理班子，是一次性的具有弹性的现场生产组织机构。

项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常舍得下属机构。

项目经理根据企业法人的授权，组织和领导本项目经理部的全面工作。

（二）项目经理部与企业法人的关系  

项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者。

施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。

（三）项目经理部行为的法律后果由企业法人来承担  

第三节代理制度

知识点一 代理的法律特征和主要种类 

（一）代理的法律特征 

所谓代理是指代理人在被授予的代理权限温范围内，以代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。

代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和代理关系涉及的第三人。

代理的法律特征有：

1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；2、代理人应该以被代理人的名义实施代理行为；3、代理行为必须是具有法律意义的行为；4、代理行为的法律后果归属于被代理人。

（二）代理的主要种类 

1、委托代理：

是按照被代理人的委托行使代理权。

因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称“意定代理”或“任意代理” 

2、法定代理：

指根据法律的规定而发生的代理。

3、指定代理：

指根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。

指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。

知识点二 建设工程代理行为的设立和终止 

（一）建设工程代理行为的设立要求与规定 

1、不得委托代理的建设工程活动：

《民法通则》规定，依照法律或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

如，建设工程的承包活动不得委托代理。

2、须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为：

某些招标代理机构应当具有法定资格的组织方可实施。

招标代理机构应当具备的条件有：

（1）有从事招标代理业务的营业场所和响应资金；

（2）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；（3）有符合本规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。

3、民事法律行为的委托代理：

民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。

但是法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明：

代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

（二）建设工程代理行为的终止 

《民法通则》规定，有下列情况之一的，委托代理终止：

1、代理期间届满或者代理事务完成；2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托；3、代理人死亡；4、代理人丧失民事行为能力；5、作为被代理人或者代理人的法人终止。

此外，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：

1、被代理人取得或者恢复民事行为能力；2、被代理人或者代理人死亡；3、代理人丧失民事行为能力；4、制定代理的人民法院或者制定单位取消指定；5、由其他原因引起的被代理和代理人之间的监护关系消灭。

知识点三 代理人的被代理人的权利、义务及法律责任 

（一）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为 

《民法通则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。

被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

这是代理人与被代理人基本权利和义务的规定。

（二）转托他人代理应当事先取得被代理人的同意 

《民法通则》规定，委托人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。

事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

代理人为处理代理事物，为被代理人选任其他人进行代理被称为复代理。

复代理所给予的代理称为本代理，由本代理中的代理人转托的代理人称为复代理人。

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（三）无权代理与表见代理 

1、无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三者进行法律行为。

一般存在三种表现形式：

（1）自始XX；

（2）超越代理权；（3）代理权已终止。

2、表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。

《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件：

（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；

（2）须本人存在过失；（3）须相对人为善意。

3、知道他人以本人名义实施民事行为不做否认表示的视为同意。

（四）不当或违法行为应承担的法律责任 

1、委托书授权不明承担的法律责任 

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

2、损害被代理人利益应承担的法律责任 

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

3、第三人故意行为应承担的法律责任 

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，有第三人和行为人负责连带责任。

4、违法代理行为应承担的法律责任 

代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负责连带责任。

第四节物权制度

知识点一　物权的法律特征和主要种类 

（一）物权及其法律特征 

物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权，它是一项基本民事权利，也是大多数经济活动的基础和目的。

建设单位对建设工程项目的权利来自于物权中最基本的权利 

——所有权。

物权法具有以下特征：

1、物权是支配权；2、物权是绝对权；3、物权是财产权；4、物权具有排他性。

（二）物权的种类 

物权包括所有权、用益物权和担保物权 

1、所有权：

指所有人依法对自己财产（包括不动产和动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。

它是一种财产权，又称财产所有权，财产所有权的权能，是指所有人对其所有的财产依法享有的权利，它包括占有权、使用权、收益权、处分权。

2、用益物权：

指权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。

3、担保物权：

指权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。

如质押权、抵押权、留置权。

第五节债权制度

知识点一 债的基本法律关系 

（一）债的概述 

《民法通则》规定，债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债是特定当事人之间的法律关系。

债权人只能向特定的人主张自己的权利，债务人只需向享有该项权利的特定人履行义务，即债的相对性。

（二）债的内容 

债的内容，是指债的主体双方间的权利与义务，即债权人享有的权利和债务人负担的义务，即债权与债务。

债权是相对权，债权的相对性性理论的内涵，可以归纳为以下三个方面：

1、债权主体的想对性；2、债权内容的相对性；3、债权责任的相对性。

债务是指根据当事人的约定或者法律规定，债务人所负担的应为特定行为的义务。

知识点二 建设工程债的发生根据 

（一）合同 

在当事人之间因产生了合同法律关系，也就是产生了权利义务关系，便设立了债的关系。

任何合同关系的设立，都会在当事人之间产生债权债务的关系。

合同引起债的关系，是债发生的最主要、最普遍的依据。

合同产生的债被称为合同之债。

（二）侵权 

侵权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。

侵权行为一旦发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。

侵权行为产生的债权被称为侵权之债。

《侵权责任法》规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，由建设单位和施工单位承担连带责任。

（四）无因管理 

无因管理，是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他人管理事务或提供服务。

无因管理指管理人员或者服务人员与受益人之间形成了债的关系。

（五）不当得利 

不当得利，是指没有法律上或者和合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。

由于不当得利造成他人利益的损害。

因此在得利者与受害者之间形成债的关系。

得利者应当将所得的不当利益返还给受损失的人。

知识点三 建设工程债的常见种类

常见的建设工程债的种类包括：

（一）施工合同债 ：

发生在建设单位建设单位和施工单位之间的债。

施工合同的义务主要是完成施工任务和支付工程款。

（二）买卖合同债 ：

在建设工程活动中，会产生大量的买卖合同，主要是材料设备买卖合同。

（三）侵权之债：

在侵权之债中，最常见的是施工单位的施工活动产生的侵权。

如施工噪声或者废水废弃物排放等扰民，可能对工地附近的居民构成侵权

第六节知识产权制度

知识点一知识产权的法律特征 

（一）知识产权的基本类型 

知识产权可以分为两大类：

一类是著作权，包括邻接权；一类是工业产权，主要包括专利权和商标权。

按照《民法通则》的规定，我国的知识产权包括著作权（版权）、专利权、商标专用权，发现权、发明权以及其他科技成果权。

其中前三类权利构成了我国知识产权的主体。

在建设工程活动中也主要是这三种知识产权。

（二）知识产权的法律特征 

作为一种无形财产权，知识产权的法律特征包括：

1、财产权和人身权的双重属性；2、专有性；3、地域性；4、期限性。

知识点二建设工程知识产权的常见种类 

在建设工程中常见的知识产权主要是专利权、商标权和其他他科技成果。

计算机软件也是工程建设中经常使用的，计算机软件属于著作权保护的客体。

（一）专利权 

专利权是指权利人在法律规定的期限内，对其发明创造所享有的制造、使用和销售的专有权。

（二）专利法保护的对象 

专利法的保护对象就是专利权的客体，各国规定各不相同。

我国《专利法》保护的是发明创造专利权：

1、发明：

《专利法》规定，发明是指产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

发明是专利权保护的最主要对象。

法民应当具备的条件有：

（1）必须是一种能够解决特定技术问题作出的创造性构思；

（2）必须是具体的技术方案；（3）必须是利用自然规律的结果。

2、实用新型：

指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新技术标准的技术方案。

我国实用新型保护的客体必须具有一定的形状或者结构，或者两种的结合。

方法和没有固定的形状或者材料本身，不能获得实用新型专利。

3、外观设计：

指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

外观设计必须具备以下条件：

（1）是形状、图案、色彩或者其结合的设计；

（2）是对产品的外表所作的设计；（3）具有美感；（4）是适合于工业是应用的新设计。

（三）授予专利权的条件 

1、授予发明和实用新型专利权的条件 

授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

2、授予外观设计权的条件：

授予专利的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

（四）专利权人的权利和期限、终止、无效 

1、专利权人的权利：

发明和实用新型专利权被授予后，除《专利权》另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

2、专利权的期限：

发明专利权的期限为20 年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10 年，均自申请日起计算。

（五）专利的申请和审批 

1、申请专利应当提交的文件：

申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件； 2、专利申请日：

国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日，若申请是邮寄的，一寄出的邮戳日为申请日； 3、专利审批制度：

①初步审查和公布申请；②实质审查；③专利权的授予。

（六）商标权 

1、商标与商标专用权的概念 

商标是指企业、事业单位和个体工商业者，为了使其生产经营的商品或者提供的服务项目有别于他人的商品或者服务项目，用具有显著特征的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合来表示的标志。

商标可以分为商品和服务商标两大类。

商标专用是指企业、事业单位和个体工商业者对其注册的商标依法享有的专用权。

2、商标专用权的内容以及保护对象 

商标专用权是指商标所有人对注册商标所享有的具体权利。

商标专用权的内容只包括财产权，包括使用权和禁止权两个方面。

商标专用权的保护对象是经过国家商标管理机关核准注册的商标，未经核准注册的商标不受商标法保护。

3、商标注册的申请、审查和批准 

4、注册商标的续展、转让和使用许可：

注册商标的有效期为10 年，自核准注册之日起计算。

注册商标有效期满需要继续使用的，应当在期满前6 个月内申请续展注册；在此前未能提出申请的，可以给予6 个月的宽展期，宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。

每次续展注册的有效期为10 年。

（七）著作权 

1、著作权：

是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的专有权。

在我国，著作权等同于版权。

2、建设工程活动中常见的著作品：

○1 文字作品；○2 建筑作品；○3 图形作品。

3、著作权主体：

是指从事文学、艺术、科学等领域的创造出作品及其他享有著作权的公民、法人或者其他组织。

在特定情况下，国家也可以成为著作权的主体

单位作品：

如招标文件、投标文件，单位作品的著作权完全归单位。

职务作品：

主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、计算机软件等；法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

委托作品：

一般情况下，勘察设计文件都是勘察设计单位接受建设单位委托创作的委托作品。

委托创作的作品，著作权的归属有委托人和受托人通过合同约定。

4、著作权的保护期：

（1）作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；

（2）公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期，为作者终生及其死后50 年。

如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死后第50 年12 月31 日；（3）法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50 年，截止于作品首次发表后第50 年的第12 月31 日，但作品自创完成后50 年内未发表的，不再受著作权保护。

（八）计算机软件的法律保护 

1、软件著作权的归属。

软件著作权属于软件开发者。

如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。

自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励：

（1）针对本职工作中明确制定的开发目标所开发的软件；

（2）开发的软件是从事本职工作活动所遇见的结果或者自然的结果；（3）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。

2、软件著作权的限制：

（1）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；

（2）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。

这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；（3）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改。

3、计算机软件著作权的保护期限：

自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50 年，截止于自然人死亡后第50 年的12 月31 日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50 年的第12 月31日；法人或者其他组织的软件著作权，保护器为50 年，截止于软件首次发表后第50 年的12 月31 日，但软件自开发完成之日起50 年内未发表的，不在受到《计算机软件保护条例》的保护。

知识点三建设工程知识产权的保护 

（一）建设工程专利权的保护 

《专利法》规定，建设工程法明或者使用新型专利权的保护范围以其权力要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

（二）建设工程商标权的保护 

1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；2、销售侵犯注册商标专用权的商品的；3、伪造、擅自制造他人的注册商标标识的或者销售伪造、擅自制造的注册商标表示的；4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品投入市场的；5、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

（三）建设工程著作权得到保护 

对于著作权的保护，主要是民法保护。

如果侵权行为同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

知识点四建设工程知识产权侵权的法律责任 

建设工程知识产权侵权的民事责任 

《侵权责任法》规定，承担侵权责任的方式主要有：

1、停止侵害；2、排除妨碍；3、消除危险；4、返还财产；5、恢复原状；6、赔偿损失；7、赔礼道歉；8、消除影响，恢复名誉。

这些承担侵权责任的方式，可以单独 

适用，也可以合并适用。

赔偿损失的数额的4 种确定方法：

（1）侵权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

（2）实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；（3）权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定；（4）权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一定数额的赔偿。

第七节担保制度

知识点一 担保与担保合同的规定 

（一）担保的概念 

担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。

（二）担保合同的法律效力 

担保合同是主合同的从合同，主合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

知识点二建设工程保证担保的方式和责任 

（一）担保的方式 

《担保法》规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

建设工程活动中，保证是最为常用的一种担保方式。

（二）保证的基本法律规定 

1、保证合同：

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

保证合同应当包括以下内容：

（1）被保证的主债权种类、数额；

（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间； 

（6）双方认为需要约定的其他事项。

保证合同不完全具备以上规定的，可以补正。

2、保证方式：

保证的方式有两种：

（1）一般保证：

债务人不能履行时，由保证人承担保证责任。

（2）连带责任保证。

3、保证人资格：

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

但以下组织部能作为担保人：

（1）国家机关不得为保证人； 

（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人； 

（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

4、保证责任：

保证合同生效后，保证人就应当在合同约定的保证范围和保证期间承担保证责任。

保证担保的的范围包括主债权及利息；违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或