司法(卷四)考试试题(九十一)Word格式.docx

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　　量刑：

被告人王某在两次绑架犯罪中提起犯意，在预谋和实施犯罪时均起主要作用，在抢劫犯罪中也首先提起犯意，在实施抢劫时起主要作用，系本案主犯，应对所参与的绑架、抢劫犯罪的全部后果负责。

根据刑法的规定，在绑架的过程中，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的处死刑，并处没收财产。

　　因而应当对王某判处死刑，并处没收财产。

根据刑法规定，被判处死刑的，同时应当剥夺政治权利终身。

故应对其同时附加剥夺政治权利终身。

　　被告人刘某积极参与绑架犯罪的预谋和实施，在绑架高某的犯罪中用刀刺高某颈部，致高某死亡。

在绑架韩某犯罪中强奸被害人，积极参与三起抢劫犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

应对所参与的绑架、抢劫犯罪的全部后果负责，并对其实行过限的强奸罪独立承担责任。

因而应当对刘某判处死刑，并处没收财产。

　　被告人姜某参与两起绑架犯罪和三起抢劫犯罪，其中在绑架高某时没有动手，绑架韩某犯罪时只参与了犯罪预备，在抢劫犯罪中是共犯，但在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，应从轻处罚。

　　[考点]共同犯罪；

抢劫罪；

绑架罪；

犯罪停止形态；

量刑制度；

附加刑的适用第4题

被告人胡某，男，32岁，某企业职工。

2008年9月2日，胡某打麻将输了钱，遂产生了盗窃念头。

当晚凌晨三时许，他溜出家门寻找作案机会，发现一豪宅无人看管即撬开窗户爬人室内，盗走古玩字画、金银首饰和大量现金，所窃财物价值和现金共计人民币45万元。

胡某作案后畏罪潜逃。

在公安机关发布通缉令后，当地公安局组织全体干警追捕。

公安局刑侦队队长李某与胡某是同学，也被派往外地追捕胡某。

此时李某提出回避申请，理由是他与胡某是同学，不宜参加本案的侦查工作。

公安局负责人研究答复：

由于公安机关警力有限，时间紧迫，李某仍需外出工作，是否回避的问题，待以后解决。

李某遂接受指派，继续参与本案的侦查工作。

后胡某被公安机关抓捕归案。

检察机关对此案提起公诉后，人民法院一审以盗窃判处被告人胡某有期徒刑11年。

胡某以原判决对部分赃物认定的数额偏高，量刑过重为理由提出上诉。

第二审人民法院经审理查明：

胡某所盗窃的赃物，经重新核定价值发现，其数额并非偏高而是偏低，数额应当为55万元，因此，原判决实际少认定10万元。

据此，第二审人民法院经以原判决事实不清为由，以判决撤销了原判，并将案件发回原审人民法院重新审判。

　　问题：

本案中公安局的做法是否正确?

　　《刑事诉讼法》第30条第2款规定，对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。

本题中，公安局对李某回避请求的处理符合法律的规定。

　　第5题检察机关对本案提起公诉，人民法院对案件进行审查后决定开庭审判，那么，人民法院应当做哪些工作?

依据《刑事诉讼法》第151条的规定，人民法院决定开庭审判后，应当做这些工作包括：

确定合议庭的组成人员；

将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人，对于被告人未委托辩护人的，告知被告人可以委托辩护人，或者在必要的时候指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护；

将开庭的时间、地点在开庭3日以前通知人民检察院；

传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭3日以前送达；

公开审判的案件，在开庭3日前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。

　　第6题假如被告人在上诉期满后又要求撤回上诉，第二审人民法院应当如何处理?

根据《高法解释》第239条的规定，被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期满后要求撤回上诉的，应当由第二审人民法院进行审查。

如果认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应当裁定准许被告人撤回上诉；

如果认为原判决事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等，应当不准许撤回上诉，并按照上诉程序进行审理。

　　第7题假如在第二审程序中，被告人提出委托辩护人的要求，人民法院应当如何处理?

根据《高法解释》第252条的规定，在第二审程序中，被告人除自行辩护外，还可以继续委托第一审辩护人或者另行委托辩护人辩护。

因此，人民法院对于被告人提出委托辩护人的要求，应当同意。

　　第8题第二审人民法院在审理时，发现原审人民法院在认定盗窃数额时与事实不符，以判决撤销原判的做法是否违法?

为什么?

　　5。

依据《刑事诉讼法》第189条的规定，原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

　　因此，二审人民法院以判决撤销显然是错误的，应当裁定撤销原判。

　　第9题假如第一审人民法院宣判后，检察机关认为量刑畸轻提出抗诉，被告人胡某认为量刑过重也上诉，二审法院审理后认为原判决认定事实没有错误，适用法律正确，但量刑不当，是否可直接改判加重被告人胡某的刑罚？

依据《刑事诉讼法》第190条规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。

人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。

因此，第二审法院可直接改判加重被告人胡某的刑罚。

　　第10题如果终审裁定送达被告人胡某后，二审法院院长认为此案在认定事实上确有错误，即以院长名义撤销了本院对此案的裁定，另行组成合议庭审理此案。

这种做法是否正确?

依照《刑事诉讼法》第205条第1款的规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。

因此，二审法院院长认为此案在认定事实上确有错误，必须提交审判委员会处理。

院长本人不能以院长名义撤销本院对此案的裁定，也不能自行决定另行组成合议庭审理此案。

所以，本案二审法院院长的做法显然是错误的。

　　第11题假如胡某在监狱服刑期间，因患有严重疾病需要保外就医，按照有关规定，是否可以对胡某监外执行?

根据《刑事诉讼法》第214条的规定，对于被判有期徒刑或者拘役的罪犯，如果是有严重疾病需要保外就医的，或者是怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女，可以暂予监外执行。

本案胡某符合法律规定的情况，可以对其暂予监外执行。

　　[考点]回避；

庭审前的准备；

上诉的提起；

上诉不加刑的适用；

二审后的处理；

保外就医与监外执行第12题

小王急需一笔资金从事电脑批发与零售业务，于是小王找到熟人小朱，借款人民币5万元。

2008年10月1日，双方签订了借款合同。

合同中约定：

向小朱借款人民币5万元，从10月10日起，借期为6个月。

应小朱要求，小王将其一处平房作担保，折价人民币3万元。

双方于10月8日办理了抵押登记。

小朱于10月10日将3万元交给小王。

小朱称以一处平房担保，似显不足，提出再提供一项担保。

小王于是找到密友小马、小古，要其向小朱担保。

小马、小古二人立即写了一份担保书，担保书上写着：

如果小王到期不还款，并尤其他财产可供执行的，小马、小古愿承担还款责任。

10月12日，小古、小马分别在担保书上签了字，小朱收下了担保书。

　　2009年2月1日，小王因着急用钱，将其那处已经设定抵押的平房作价25万元与小何签订房屋买卖合同。

此事小朱尚未知情，小何也不知房屋抵押一事。

2009年4月10日，小朱按约要小王还款3万元，并要求其支付利息3000元。

小王称无钱还款。

小朱欲申请人民法院拍卖小王的房屋，却发现房屋已由小何居住。

小朱遂找到小马要求承担担保责任，小马称小王有一处房产，应先执行该房产，再强制执行小王其他财产及小古财产，之后才可要求其承担担保责任。

本案中有哪些主要的民事法律关系?

本案中的民事法律关系主要有：

①小王与小朱之间的借款合同与抵押担保合同；

②小马、小古与小朱之间的保证合同；

③小王与小何之间的房屋买卖合同。

　　本题需要注意的是：

保证合同的当事人双方是小马、小古及小朱，小王并非保证合同当事人。

　　第13题小王与小朱之间的借款合同何时生效?

借款金额如何确定?

自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，故本合同于2008年10月10日成立生效，借款金额为3万元。

　　《合同法》第210条规定：

　　“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

”依此规定，自然人之间的借款合同是实践性合同。

小王、小朱在合同中约定借款金额为5万元，但实际提供金额为3万元，故应以后者为准。

　　第14题小何是否拥有那处房屋的所有权?

　　小何不拥有房屋所有权。

因为小王、小何未办理房产变更登记手续，房屋所有权并未转移。

　　本案中，小王转让抵押房产给小何，但小王、小何两人只是签订了房屋买卖合同，并未办理房产转让登记手续，即使小何已经入住，房屋所有权也不因此而转移，因为该房屋只能依登记完成而转移所有权。

因此，退一步讲，即使小何、小王之间的房屋买卖合同有效，小何亦未取得房屋所有权。

　　需要注意的是，本题也涉及抵押人转让抵押财产的效力问题。

　　《物权法》第191条规定：

　　“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前．清偿债务或者提存。

转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

”依据该规定，抵押人转让抵押财产应该经抵押权人同意，否则，除非第三人善意取得或者受让人代为清偿债务消灭抵押权，否则不发生所有权移转的效力。

　　当然，本题中，房屋抵押已经登记，故小何不存在善意取得的问题，题目中也没有交待小何愿意代为清偿债务，故只需要根据房屋所有权移转的公示与否即可作答。

　　第15题本案中，小朱要求小王偿还本金、利息的要求是否应予支持?

应支持其偿还本金的请求，但不支持偿还利息的请求。

因为自然人之间的借款合同，若无特别约定，应为无偿合同。

　　《合同法》第211条第1款规定：

　　“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

”由该规定可知，自然人之间的借款合同原则上为无偿合同。

本案中小朱、小王并未约定利息条款，故应为无偿合同。

　　第16题小马、小古承担保证责任的范围是什么?

小马、小古对小王房产抵押价值以外的债务承担保证责任。

　　《物权法》第176条规定：

　　“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；

没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；

第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

”本题中，属于债务人自己提供的房屋抵押，所以小马、小古应对房屋抵押价值以外的债权承担保证责任。

　　第17题小马的答辩有无法律依据，为什么?

小马辩称先执行小王房产及其他财产于法有据。

因为小马、小古承担的是一般保证责任；

但辩称先执行小古财产，是于法无据的，因为小马、小古之间承担连带责任保证。

（1）

　　《担保法》第17条第1款规定：

　　“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

”本题中，小马、小古在保证书上的承诺显然属于一般保证的意思表示，故小马、小古对小朱承担一般保证责任。

既为一般保证，小古、小马即享有先诉抗辩权。

　　《担保法》第17条第2款规定：

　　“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

”因此，本题中小马辩称应先执行房产，再强制执行小王其他财产的理由是于法有据的。

（2）

　　《担保法》第12条规定：

　　“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。

没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。

已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

”本题中，小马、小古没有约定，故二人应承担连带责任。

既为连带责任，小马辩称先执行小古的财产才可执行自己的财产就于法无据。

　　[考点]借款合同；

抵押权；

保证第18题

甲和乙是某市长生宝饮料股份有限公司的董事。

2008年2月，甲、乙二人又和丙合资开办保长生饮料有限责任公司，生产“保长生”牌饮料，与长生宝公司的产品饮料口味、选料、技术基本相同。

同年3月，长生宝公司发现了甲、乙另办保长生饮料有限责任公司的行为，经过董事会研究决定罢免了甲、乙的董事职务，并要求甲、乙将其经营保长生饮料有限责任公司所得收入100万元交回公司。

甲、乙不同意，辨称：

我们两公司的饮料的品牌不同，互不相干，我们的额外劳动所得不应当交回公司。

于是，董事会研究决定，以公司名义向法院起诉。

甲、乙的主张有无法律依据?

甲、乙的主张没有法律依据。

因为二者所任董事的公司与其合资开办的公司的营业属于同类营业，违反了《公司法》有关“董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的规定，其法律后果之一是其收入应当归公司所有。

　　第19题董事会决定罢免甲、乙的董事职务是否恰当?

不恰当，不符合《公司法》的要求。

因为任免董事是股东大会的职权。

　　第20题董事会决定以公司的名义起诉甲、乙的决定是否合法?

合法。

因为董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。

董事违反法定的竞业限制义务，公司可以行使归入权，将董事的不合法所得归公司所有。

因此，董事会决定以公司名义起诉甲、乙的做法是合法的。

　　第21题如果董事会不追回甲、乙的所得，公司股东是否有其他的救济措施?

有。

公司董事会不行使归入权的，符合条件的股东有权要求监事会执行归入权或者赔偿损失。

监事会拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，符合规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

　　[考点]董事的义务；

股东代表诉讼第22题案情：

　　2009年3月18日，家住在北京市A区的张老汉在家住在B区的长子张甲家去世，留下两套房产。

其一是A区价值20万元的一居室，其二是C区的价值45万元的二居室。

长子张甲和次子张乙由于遗产继承发生争议。

张乙到A区法院起诉，要求按照法定继承分割遗产，而张甲主张按照遗嘱分割遗产。

区法院判决，张甲胜诉，按照遗嘱分割财产。

张乙向二审法院提出上诉。

在二审法院审理过程中，张老汉的养子张丙要求参加诉讼。

法院能否准许张丙参加诉讼?

其法律地位如何?

并说明理由。

法院应当准许并且追加张丙参加诉讼，张丙是一审程序中的必要共同原告。

因为张丙和张乙的诉讼标的是同一的，必要共同诉讼是不可分之诉，共同诉讼人应当一同参加诉讼。

　　第23题

　　假如法院准许张丙参加诉讼，法院应当如何处理?

应当征得当事人同意调解解决本案。

如果调解不成或当事人不同意调解，二审法院则应当裁定发回重审，同时在发回重审的裁定中不得列张丙。

　　第24题假如二审法院生效裁判是按照遗嘱分割遗产，张乙不服并发现该遗嘱是伪造的，张乙可以以何种事由向哪个法院申请再审?

张乙申请再审的理由包括：

（1）原判决认定事实的主要证据是伪造的。

原判决由于认定事实有错误，所以法律适用也有错误，即应当根据《继承法》中的法定继承规定进行裁决。

（2）原判决违反法律规定，管辖错误。

因为本案是继承案件，属于专属管辖。

根据法律的规定，对本案有管辖权的法院是B区法院（被继承人死亡时的住所地）和C区法院（主要遗产所在地）有管辖权。

　　张乙可以向北京市高院申请再审。

　　第25题如果法院裁定再审，可以有哪些法院再审此案，为什么?

可以由北京市高院自己提审，或者指定北京市其他中级人民法院审理此案。

因为本案属于原审人民法院对案件没有管辖权的情形，所以不得指令原审人民法院再审，只能由上一级法院提审或指定其他法院再审。

　　第26题假如张丙是在判决生效一个月后才得知此事，可否申请再审?

假如张丙是在判决生效一个月后才得知此事，可以申请再审。

根据《审判监督程序问题解释》第5条的规定，如果案外人对原判决确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以申请再审。

　　第27题假如法院基于张丙申请再审对本案进行再审，应当如何处理?

　　因为张丙是本案中的必要共同诉讼人，且本案为二审结案，再审法院应当对案件进行调解，调解不成，裁定撤销原判决，发回重审，重审时应追加张丙为当事人。

　　[考点]必要共同诉讼；

专属管辖；

申请再审的条件第28题

2007年12月26日，某省发改委批准在该省甲市乙区设立丙公司，经营煤炭发运业务，并向丙公司颁发了《煤炭经营许可证》和《煤炭发运许可证》。

乙区政府以当地早已存在煤炭发运公司为由，认为省发改委批准丙公司在当地经营煤炭发运业务，严重干扰了当地的经济秩序，伤害了当地群众的感情，请求省发改委撤销发给丙公司的“两证”。

2008年3月20日，省发改委以“鉴于甲市乙区存在煤炭发运公司的历史原因”为由，吊销了丙公司的“两证”。

丙公司不服，直接向法院提起行政诉讼。

本案的被告是省发改委还是甲市乙区政府?

被告应该是省发改委。

因为行政诉讼法规定，作出具体行政行为的行政机关是被告。

本案吊销丙公司“两证”的行为是省发改委作出的，所以省发改委是被告。

　　[考点]行政诉讼被告的确认[详解]

　　《行政诉讼法》第25条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。

　　第29题若一审法院认为，丙公司应当先经过复议，对复议决定不服才能起诉。

于是作出了不予受理的裁定，这种裁定是否正确?

丙公司能否上诉?

法院的不予受理裁定是错误的，因为吊销许可证的行为属于行政处罚行为，相对人对行政处罚不服，不是必须经过行政复议程序，可以由当事人自己选择，既可以复议，也可以直接起诉；

也可以复议后再诉讼。

对于不予受理的裁定，丙公司可以上诉。

　　[考点]行政复议和行政诉讼的关系第30题二审法院如果认为一审法院不予受理的裁定理由不成立，应当如何处理?

二审法院应当裁定撤销一审法院的裁定，指令一审法院依法立案受理。

　　[考点]二审裁定[详解]

　　《行政诉讼法解释》第68条规定，第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。

　　第31题一审期间，被告改变原具体行政行为，原告申请撤诉，撤诉的条件是什么?

（1）申请撤诉是当事人真实意思表示；

（2）被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；

　　（3）被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；

　　（4）第三人（甲市乙区政府）无异议。

　　[考点]行政诉讼撤诉[详解]

　　《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第2条规定，被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：

（一）申请撤诉是当事人真实意思表示；

（二）被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；

　　（三）被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；

　　（四）第三人无异议。

　　第32题一审期间，省发改委提出丙公司在办理“两证”过程中有欺骗行为，并有注册资金不到位、私刻公章等违法行为。

但是相关证据是在吊销“两证”之后调取的。

法院应该如何认定这些证据的效力?

这些证据不能作为认定省发改委吊销丙公司“两证”行为合法的依据。

　　[考点]行政诉讼证据[详解]

　　《行政诉讼证据规定》第60条规定，下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：

（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据：

（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；

　　（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。

　　第33题

2004年4月，北京某汽车有限责任公司销售分公司经理黄某与本单位副经理李某、销售科长郭某一起，将13万余元货款投入他们在深圳开办的一家美食城