司法(卷四)考试试题(九十六)Word格式文档下载.docx

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此时应如何救济丙公司?

该种清偿有效。

债权转让未通知债务人，对债务人不生效力，丁公司的债权人仍是甲公司，该种清偿自然有效。

此时，甲对丙构成不当得利，丙可请求甲返还该给付。

　　第4题若甲公司已通知丁公司，但丁公司忘记此事，仍向甲公司为清偿，甲公司接受，该种清偿是否有效?

甲、丁间为何种法律关系?

该种清偿无效。

债权转让通知债务人后，对其发生效力，因此，丙公司已成为新债权人，丁公司向甲公司为清偿，对丙公司自然无效力。

丙公司可请求丁公司为原定之给付。

　　丁公司对甲公司的清偿为非债清偿，在甲丁间成立不当得利之债的关系。

　　第5题如果丁公司不能清偿债务，丙公司能否要求甲公司承担连带责任?

丙公司不能要求甲公司承担责任。

因为甲公司只应承担债权本身的权利瑕疵担保责任，对丁公司的清偿能力并不负责。

本案中转让的债权合法、有效，并无瑕疵可言。

　　第6题

　　[案情]某甲于2007年10月在华普股份有限公司（专营电器制造）股东大会上被选为董事长。

2008年10月10日，甲代表公司去参加钢材购销会，认识了马鞍山某钢铁厂经理某乙，就与某乙就购买一批特型钢材达成了协议，并约定12月12日某甲派人去钢铁厂取货，届时交付100万元人民币的银行汇票。

某甲回到公司后，适逢其弟某丙前来拜托某甲想办法帮助某丙开办的个人独资企业扭转亏损状态，某甲就为其开具了华普股份有限公司的介绍信，并以华普股份有限公司的名义开了一张100万元的银行汇票。

某乙看了介绍信后认定某丙就是华普公司派来取货的人，收下汇票后就带某丙提货。

某丙将这批特型钢材运回后出卖给另外一家电器生产公司，获利30万元，从中拿出10万元送给某甲作为酬金。

一个月后，某丙与手机公司签订一份购销合同，合同标的价值20万元，某丙以自己价值10万元的房子设定抵押，某甲又违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司名义在合同上对全额做了保证，手机公司并不知道某甲没经过正当程序即以公司名义做出担保的事实。

华普股份有限公司的经理某丁得知了这些情况，于是在董事会会议上就此作了汇报，但与会的其他董事都碍于某甲作为董事长的情面，没有对其进行处理。

某丁又向公司监事会作了反映。

监事会讨论认为，某甲的行为违反了董事竞业禁止义务，应当赔偿公司损失。

某甲对监事会的决议不予理睬，甚至威胁说，在下次股东会上要罢免监事们的职务。

公司监事会遂向人民法院提起诉讼。

　　某甲称，对于让某丙去提那批钢材的事情，自己只是为其弟牵线搭桥，并未亲自从事与公司同类的营业，不应当受到任何指责，他的行为是否违反了董事竞业禁止义务?

为什么?

违反。

因为某甲作为公司的董事长，把本来属于公司的商业机会提供给自己的近亲属，损害了公司利益，属于为他人经营的竞业禁止的范畴。

　　第7题股份有限公司能否为他人担保?

要求怎样的正当程序?

某甲以公司名义为某丙担保的行为如何处理？

公司是否应当承担担保责任?

能。

依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。

某甲以公司名义为某丙担保的行为，属于违反了董事义务的行为，对企业造成损失的，应当承担赔偿责任。

公司应当承担担保责任，但是担保的责任范围是10万元。

　　第8题公司监事会能否代表公司要求某甲赔偿损失?

某甲应当赔偿公司的何种损失?

如果监事不再提起诉讼，该怎么办?

公司监事会能代表公司要求某甲赔偿损失。

依照《公司法》的规定，对违反义务的董事、高级管理人员提起诉讼是监事会的职权。

在第一个事件中，某甲应当赔偿公司的损失为某丙的获利30万元；

在第二个事件中，如果公司承担担保责任，则某甲应当对公司承担担保责任而受到的全部损失赔偿。

如果监事不再提起诉讼，股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

　　第9题

　　[案情]被告入洪某，男，35岁，某市饮料厂厂长；

被告人钟某，男，40岁，某市政府举报中心工作人员；

被告人卢某，男，26岁，某市饮料厂工人。

2009年1月某市饮料厂会计花某向某市政府举报部门投寄了揭露被告人洪某经济犯罪问题的匿名举报信，被告人钟某与洪某系姨表兄弟，钟某收到举报信后，不予登记，并将该材料给了洪某。

洪某核对笔迹后发现是本厂会计花某所为，遂生杀人灭口之念。

洪某找到自己的亲信卢某，表示如果卢某想办法除掉花某不仅可以升官，还给他2万元酬金，卢某同意之后，洪、卢二人多次密谋杀害花某的方法，并准备好作案工具。

2009年3月18日，卢某以请花某喝酒为名，将花某骗至他家，将花某灌醉后，取出事先准备好的铁锤、尼龙绳等物，在早已隐藏在卢家的洪某帮助下，将花某杀死，分尸后丢弃于野外。

　　案发后，某市中院以故意杀人罪判处洪某死刑，缓期2年执行，判处卢某无期徒刑，以泄露国家秘密罪判处钟某有期徒刑4年。

一审判决宣告后，花某之妻叶某认为一审判决对卢某和钟某量刑很轻，提出上诉。

　　叶某是否有权提出上诉?

正确做法是什么?

我国《刑事诉讼法》未赋予被害人及其近亲属独立的上诉权。

所以本案被害人的妻子叶某无权提出上诉。

根据《刑事诉讼法》第182条规定，叶某可以在接到判决书后5日内向检察院申请抗诉。

　　第10题如果市检察院提起抗诉，并将抗诉书抄送省人民检察院，省人民检察院经审查认为一审判决并无不当，应当怎样处理?

根据《刑事诉讼法》第185条第2款规定，上级检察院认为抗诉不当的，可向同级法院（二审法院）撤回抗诉，而不必受下级检察院的约束。

　　第11题假设某省高级人民法院发现检察院抗诉的案件确有错误而检察院要求撤回抗诉时，应如何处理?

撤回抗诉是上级人民检察院的权利，不受同级法院和下级检察院的约束。

因此，如果受理抗诉的二审法院认为原判决确有错误而检察院撤回抗诉时，根据《刑诉解释》第305条规定，法院只能待判决生效后依审判监督程序提审或指令下级法院再审。

　　第12题

　　某市南关区岳阳税务征管所肖某、李某和陈某在对市造纸阀门厂进行税务检查时，认为该厂偷逃税款，遂将其会计账簿带回所内查验。

经查认定其偷逃税3万元，即责令限期缴纳并处罚款6万元。

该厂不服，申请复议，复议机关维持原处罚决定。

在该厂柜不履行期间，税务局扣押了其生产设备，致其停产5个月，日常开支3.6万元，损失可得利润8.2万元；

并会同公安局将其法定代表人梁某行政拘留15日。

该厂向人民法院提起赔偿诉讼。

此间，该厂并入华伟纸业有限公司。

请问：

谁有权以原告身份起诉?

市造纸阀门厂有权以原告身份起诉。

详见《国家赔偿法》第6条第3款。

值得注意的是，《行政诉讼法解释》第16条规定：

　　“企业法人或者其他组织被行政机关撤销、变更、兼并、注销，认为经营自主权受到侵害，依法提起行政赔偿诉讼，原企业法人或其他组织，或者对其享有权利的法人或其他组织均具有原

　　告资格。

”二者因起诉原因不同而原告资格不同。

同时，梁某也可以对行政拘留处罚提起行政诉讼。

　　第13题行政相对人可通过哪几种方式向法院起诉要求赔偿?

市造纸阀门厂作为赔偿请求人要求赔偿的，可以在提起行政诉讼时一并提出。

　　注意根据修改后的《国家赔偿法》，在行政赔偿中取消了有关赔偿前须先确认具体行政行为违法的规定。

　　第14题谁为本案的赔偿义务机关?

市南关区税务局为赔偿义务机关。

详见《国家赔偿法》第8条。

本案中，虽有行政复议程序，但复议机关维持了原具体行政行为，故应以作出原处罚决定的行政机关为赔偿义务机关。

又因为市南关区岳阳税务征管所是南关区税务局的派出机构，其行为以税务局的名义作出，应由区税务局承担。

　　第15题本案赔偿额如何确定?

本案中原告的赔偿额只能是因扣押措施而停产期间的日常开支，如其生产设备被扣押期间有毁损灭失的，也应予以相应的赔偿。

其可得利润因不具有现实性和确定性，故不计入赔偿范围。

详见《国家赔偿法》第36条第

　　（六）、（七）、（八）项。

　　第16题梁某可否要求精神损害赔偿?

梁某可以要求精神损害赔偿。

根据修改后的《国家赔偿法》第35条的规定，有国家赔偿法第3条规定情形之一（即行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权），致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；

造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。

　　第17题

　　平安印刷厂系某省A市和平区乡办企业，1995年与同省B市人文出版社（位于该市河东区）签定一份合同，由平安印刷厂给人文出版社印刷小学教材，人文出版社支付印刷费。

从1995年起，平安印刷厂即根据该合同一直在其工厂内为人文出版社印刷小学教材。

到1999年，人文出版社拖欠平安印刷厂印刷费累计达42万元。

1999年12月，人文出版社与天地出版社合并，更名为天地人文出版社，厂址不变。

平安印刷厂多次向天地人文出版社追索货款，均遭到拒绝。

　　请结合下列各题中所提示的案情，回答下列问题：

　　2000年3月，平安印刷厂准备向人民法院起诉。

起诉前，获知天地人文出版社正在非法转移资金和部分其他财产。

此时，平安印刷厂可以向人民法院提出什么申请?

该申请应当向哪个人民法院提出?

在人民法院采取有关措施后，平安印刷厂应该在多长时间内提起诉讼?

平安印刷厂可以向法院提出诉前财产保全申请，应向财产所在地法院提出。

应在15天内起诉。

　　第18题后来，平安印刷厂向B市河东区人民法院提起诉讼，河东区人民法院依法受理。

但在诉讼过程中，平安印刷厂担心河东区人民法院不能维护自己的合法权益，所以又向A市和平区人民法院起诉。

河东区人民法院与和平区人民法院对本案有无管辖权?

和平区人民法院应当如何处理平安印刷厂的起诉?

本案中和平区法院和河东区法院都有管辖权。

　　和平区人民法院应当裁定不予受理。

　　第19题在诉讼过程中，天地人文出版社提出：

　　“合同原系人文出版社所签定，现该出版社已撤销，社长已更换，人文出版社的债务与本社无关，不应把天地人文出版社列为本案的被告。

”这一意见是否正确?

这一意见不正确。

理由见《若干意见》第50条的规定，因合并前的民事活动发生纠纷，由合并后的法人做当事人。

在本案中，人文出版社与天地出版社合并，更名为天地人文出版社之后，合并前的民事法律关系产生的纠纷由合并后的天地人文出版社作为本案当事人，所以意见不成立。

总之，合并前的法律行为应由合并后的法人做当事人。

　　第20题

　　在法庭审理过程中，原告提出申请，要求合议庭成员之一的陪审员张某回避，理由是：

张某是被告天地人文出版社的法定代表人郝某的内弟。

法院准予原告的回避申请。

但被告有异议，提出复议申请，理由是：

第一．张某只是陪审员，而不是审判员；

第二．本案当事人是天地人文出版社，而不是该社的法定代表人，陪审员张某和法定代表人郝某有近亲属关系不等于和天地人文出版社有近亲属关系。

被告申请复议的理由是否成立?

被告申请复议的理由不能成立。

（1）据我国《民诉法》第45条规定：

回避可以适用于审判人员，审判人员包括陪审员在内，所以张某只是陪审员，而不是审判员的理由不能成立。

（2）根据我国《民诉法》第49条规定：

法人可以作为当事人，法人由其法定代表人进行诉讼，因此以陪审员张某和法定代表人郝某有近亲属关系不等于和天地人文出版社有近亲属关系为异议的理由也不成立。

　　第21题一审法院宣判后，天地人文出版社向B市中级人民法院提出了上诉，B市中级人民法院受理后，天地人文出版社又提出反诉，提出平安印刷厂所印刷的小学教材不符合合同约定的质量标准。

B市中级人民法院应当怎样处理这一反诉?

　　B市中院应根据当事人自愿原则对该反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。

　　第22题据查，B市秀山区学海书店、B市团结区育英小学分别拖欠天地人文出版社书费6万元、5.7万元，虽逾期未付，但天地人文出版社从未向两者主张其债权。

平安印刷厂如果得知天地人文出版社无力清偿债务，可否直接对B市秀山区学海书店、B市团结区育英小学提起诉讼?

应当向何地人民法院起诉?

可以直接对B市秀山区学海书店、B市团结区育英小学提起诉讼，对B市学海书店的诉讼可以向B市秀山区法院提起，对B市育英小学的诉讼可以向B市团结区法院提起。

　　第23题假设在河东区人民法院审理的过程中，平安印刷厂向河东区人民法院提起了6题中的诉讼，河东区人民法院应当对该诉讼如何处理?

　　河东区法院对该代位权诉讼进行审查，符合条件的可以受理，不符合条件的告知当事人向次债务人住所地法院另行起诉。

　　第24题受理第7题中起诉的人民法院在受理后应当作出怎样的裁定?

人民法院在受理后应当裁定中止诉讼。

　　第25题如果平安印刷厂没有提起6题和7题中的诉讼，在河东区人民法院和B市中级人民法院的裁判生效进入执行程序后，发现天地人文出版社无力清偿债务，人民法院可以采取什么措施来保证实现平安印刷厂的债权?

该题意思是只提起了一个对主债务人的主债务诉讼，没有提代位权诉讼，判决作出以后发现债务人无力偿还，但是享有到期债权。

人民法院可以执行被执行人的到期债权。

　　二、案例分析题（本大题5小题．每题10.0分，共50.0分。

）第1题[案情]赵某拖欠张某和郭某6000多元的打工报酬一直不付。

张某与郭某商定后，将赵某15岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。

在此期间（共21天），张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。

　　张、郭遂决定将甲卖给他人。

在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。

张某找到了买主陈某后，张、郭二人以6000元将甲卖给了陈某。

陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。

陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。

陈某后来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。

陈某找到张某要求退回6000元钱。

　　张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。

　　[问题]请根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任?

根据《刑法》第238条第1款规定，张某与郭某将赵某15岁的女儿甲骗到外地扣留达21天之久，构成非法拘禁罪。

　　2．根据《刑法》第240条第2款规定，两人向赵某索债不成，遂将甲以6000元卖给陈某，系以出卖为目的，将扣押的妇女转手出卖给他人，构成拐卖妇女罪。

需要注意的是，张某与郭某虽然是以索债为目的扣押赵某的女儿甲，而且是在索要债务没有成功的情况下出卖了甲，但这一事实并不影响拐卖妇女罪的成立。

因为只要以出卖为目的将妇女卖给他人，就构成拐卖妇女罪。

　　3．根据《刑法》第25条第1款规定，在实施非法拘禁和拐卖妇女的过程中，张某与郭某二人相互协商，相互配合，主观上有共同的犯罪故意，客观上有共同的犯罪行为，因此构成非法拘禁罪和拐卖妇女罪的共犯。

　　4．根据《刑法》第240条第2款的规定，拐卖妇女并奸淫被拐卖的妇女的，不实行数罪并罚，只定拐卖妇女罪一罪，但法定刑升格。

因此，郭某奸淫甲的行为不单独定罪，但应当在10年以上有期徒刑至死刑的幅度内量刑。

　　5．根据共同犯罪的理论，超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。

这是指在共同犯罪过程中，有的共犯者超出了共同的犯罪故意的范围，单独实施其他犯罪，由于其他共犯者对此缺乏共同故意，不构成共犯。

在张某外出寻找买主期间，郭某趁机奸淫了甲，张某对此并不知情，因此，张某对郭某的奸淫行为不负刑事责任。

　　6．陈某以6000元的价格买回被拐卖的甲，构成收买被拐卖的妇女罪。

　　7．根据《刑法》第241条规定，陈某为防止甲逃走，将其反锁在房间里一月有余，构成非法拘禁罪。

　　8．根据《刑法》第241条第6款规定，陈某后来觉得甲年纪小，太可怜，而放其返回家乡，因此，可以不追究陈某收买被拐卖的妇女罪的刑事责任。

　　9．陈某找到张某要求退回自己的6000元钱，遭到张某拒绝之后，于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走，这是以非法占有为目的秘密窃取数额较大的他人财物的行为，构成盗窃罪。

陈某花6000元钱从张某、郭某手中买回甲的行为，本身就是犯罪行为，这项买卖不受法律保护，陈无权向张某、郭某索取这笔款项。

这6000元钱属于赃款，应当依法予以没收，也不能归张某、郭某所有。

　　[考点]非法拘禁罪与绑架罪的区别；

拐卖妇女罪及其法定刑升格情况；

收买被拐卖的妇女罪数罪并罚的情况；

收买被拐卖的妇女罪不追究刑事责任的情况；

共同犯罪；

盗窃罪的构成第2题[案情]被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。

一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。

丙所居住社区的物业管理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，先后回答了辩护人、公诉人及审判长的发问。

庭审中合议庭对戊的证言及其他证据发现疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及原因进一步调查核实。

法庭调查中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定。

重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失10万元。

宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪部分进行了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报最高人民法院核准。

　　[问题]请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析原因。

　　1．公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。

根据《高法刑诉解释》第134条规定，庭审中，公诉人对被告人进行讯问，应当分别单独进行，而不得同时讯问，以免被告人串供。

　　2．附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。

根据《刑事诉讼法》第77条、第155条第2款、《高法刑诉解释》第84条、第133条规定，本案中被害人死亡，其父亲作为近亲属可以提出刑事附带民事诉讼，并经审判长许可可以就有关附带民事诉讼部分的事实向被告人发问，但其不能就有关犯罪事实向被告人发问。

　　3．戊作为证人不能旁听案件的审理。

根据《高法刑诉解释》第149条规定，本案中戊作为证人不得旁听案件的审理。

　　4．戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。

根据《高法刑诉解释》第58条、第143条，本案中证人作为公诉方提请传唤的证人，应由公诉人首先发问。

　　5．根据《人民检察院刑事诉讼规则》第348条、第353条规定，本案中公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。

变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。

　　6．法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。

　　根据《高法刑诉解释》第177条规定，检察机关提出撤诉申请，人民法院应当相应作出是否准许的裁定而非决定。

　　7．审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。

　　《高法刑诉解释》第246条和第247条规定，本案中被告人之一乙提出上诉，二审法院应就案件进行全面审查，一并审理，不受上诉范围的限制，即不能只对提出上诉的被告人乙的涉案部分进行审查。

　　第3题提示：

本题为选答题，请选择其中一问作答。

答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题1”或“问题2”。

两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。

　　材料：

案例一：

2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。

　　对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。

　　案例二：

从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。

　　对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。

　　关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：

第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；

第二种意见认为应定聚众淫乱罪；

第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。

　　问题1：

以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度问题2：

果[答题要求]1．在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；

　　2．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

　　3．不少于500字，不必重复案情。

　　《刑法》参考条文：

根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊”案的处理结

　　※第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；

法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

　　※第三百六十三条（第一款）以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；

情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　※第三百六十四条（第一款）传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　※第三百零一条（第一款）聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　※第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

　　有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

　　包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

　　1．从哲学上讲，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。

法的价值上所言的“自由”，即意味着法以确认、保障