司法(卷四)考试试题(九十九)Word文件下载.docx
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刘衫父母的观点不正确。
宣告失踪不是宣告死亡的必经的、前置的程序。
依据为《民通意见》第29条。
第4题法院应当如何处理刘衫要求复婚以及返还财产的请求?
刘衫不能自行恢复与马芳的夫妻关系；
刘衫父母和马芳继承的刘衫的财产，如果原物存在，应予返还；
如果不存在，则给予适当的补偿。
第5题设马芳于2008年9月将与刘衫所生的6岁女儿送与他人收养，后刘衫能否以未经本人同意为由，主张该收养无效?
不能。
未经收养人和被收养人同意，不能主张收养无效。
第6题设刘衫被认为下落不明的原因是由于马芳隐瞒真实情况造成，马芳应如何承担责任?
马芳应返还取得的财产及孳息，并赔偿由此给刘衫造成的损失。
第7题甲、乙、丙、了四个国有企业和戊有限责任公司投资设立己股份有限公司，注册资本为8000万元。
2008年8月1日，乙公司召开的董事会会议情形如下：
（1）该公司共有董事7人，有5人亲自出席。
列席本次董事会的监事A向会议提交另一名因故不能到会的董事出具的代为行使表决权的委托书，该委托书委托A代为行使本次董事会的表决权。
（2）董事会会议结束后，所有决议事项均载人会议记录，并由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。
2008年9月1日，公司召开的股东大会作出如下决议：
（1）更换两名监事：
一是由甲国有企业的代表杨某代替乙国有企业代表韩某出任该公司的监事；
二是公司职工代表曹某代替公司职工代表赵某。
（2）为扩大公司的生产规模，决定发行公司债券500万元。
（3）公司法定公积金2000万元中提取500万元转增公司资本。
在董事会会议中A能否接受委托代为行使表决权?
A不能接受委托代为行使表决权。
根据《公司法》的相关规定，董事因故不能出席董事会会议的，可以书面委托其他董事代为出席。
但A为监事，不是董事，不能代为行使表决权。
第8题董事会会议记录是否存在不妥之处?
董事会会议记录存在不妥之处。
根据《公司法》的相关规定，董事会会议记录，应由出席会议的董事在会议记录上签名，列席董事会会议的监事无须在会议记录上签名，而该公司列席董事会会议的监事在会议记录上签名，是不符合规定的。
第9题股东大会会议决定更换两名监事是否合法?
股东大会会议作出由甲国有企业的代表扬某代替乙国有企业代表韩某出任该公司监事决议符合公司法的规定。
根据《公司法》的规定，股份有限公司股东代表出任的监事由公司股东会选举产生。
股东大会会议作出由公司职工代表曹某代替公司职工代表赵某的决议不符合《公司法》的规定。
根据《公司法》的规定，股份有限公司职工代表出任的监事不是由公司股东大会选举产生，而是由职工代表大会、职工大会或者其他民主形式选举产生。
第10题股东大会会议决定发行公司债券是否符合规定?
股东大会会议决定发行公司债券是符合规定的。
根据相关规定，所有的公司都是可以发行公司债券的。
第11题股东大会会议决定将法定公积金转增资本是否合法?
股东大会会议决定将法定公积金转增资本的决议方式是符合规定的，但是转增的金额是不符合规定的。
根据规定，公司将法定公积金转增资本时，留存的该项公积金不得少于该公司转增前注册资本的25%。
丁公司转增资本时，留存的法定公积金占注册资本的比例为（2000-500）÷
8000×
100%=18.75%，留存的法定公积金少于转增前该公司注册资本的25%，所以是不符合规定的。
第12题
段锋（1991年5月出生）于2007年8月与李琳（1990年8月出生）相识。
建立恋爱关系后不到两个月，两人即在段锋的工厂单身宿舍同居。
同居后，两人常因琐事争吵。
2007年11月14日晚，李与段又发生争吵。
段欲外出躲避，被李拉住不放。
二人争吵时，住隔壁的赵某、韩某、王某等三人前来劝架。
段因李不放手，恼羞成怒，威胁李再不松手，就将其衣服扯光。
李仍不松手，段把李身穿的睡衣及内衣裤全部扯掉。
赵某见状扔给李一件外衣。
李因穿衣而松手后，段即走出宿舍。
以后，两人继续同居，并仍常因生活琐事争吵。
2008年5月”日，两人争吵时，段打伤了李。
李去医院诊治，县医院诊断为轻伤。
李为治疗而花费了2000余元医药费。
李因感到与段不能再继续维持同居关系，于2008年6月13日向县法院提起民事诉讼。
所提诉讼请求共两项，即要求段锋赔偿全部医药费，解除与段的同居关系。
所提请求的主要理由，一是段锋系致伤责任人，医药费理应由其承担；
二是两人经常争吵，并曾受当众扯光衣服之侮辱，两人同居无法维持。
县法院受理后经审查认为，被告人段锋打伤李琳及当众扯光其衣服的侮辱行为，已构成犯罪，因此决定将本案转刑庭处理。
刑庭认为，本案系自诉案件，故在决定采用独任审判后，由审判员通知李琳作为刑事诉讼自诉人，并将其民事诉状作为刑事自诉书。
同时告知段有权聘请辩护律师，但段表示不请律师。
法院决定于2008年7月20日公开审理本案。
开庭前一天，李琳告知法院，她不愿控告段犯罪，仍只想通过法院解除与段的同居关系并让段赔偿医药费。
因开庭日期已定，县法院刑庭决定如期开庭。
开庭审理时，只有段锋一人到庭。
法庭审理时，只对段进行了讯问。
讯问后，由于事实清楚，段锋亦全部承认，故未让段锋作最后陈述，随即当庭作出判决，对其以伤害罪和侮辱罪分别判处有期徒刑一年和两年，合并执行有期徒刑两年半，并告知段锋有上诉权及上诉期限，但对附带民事诉讼部分未作出处理。
法院能否受理此案?
段所犯两罪分别为侮辱和故意伤害罪，前者为告诉才处理的案件，后者为被害人有证据证明的轻微刑事案件，均属自诉案件，应由被害人告诉。
县法院在李未告诉的情况下不应受理此案。
第13题本案能否公开审理?
本案不能公开审理。
因为本案涉及个人隐私且被告人为不满18周岁的未成年人。
第14题段表示不请律师时，法院应如何做?
段表示不请律师时，法院应指定有法律援助义务的律师担任其辩护人，因为被告人段未满18周岁。
第15题李琳不出庭时，法院仍开庭审理是否正确，为什么?
李琳不出庭并经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭，应按撤诉处理，法院仍开庭审理是错误的。
第16题在审理过程中，法院有无违反《刑事诉讼法》的做法?
在审理过程中，法院只讯问了被告人，未宣读起诉书，并剥夺了被告人的最后陈述权，是错误的。
第17题法院对本案附带民事诉讼部分不作处理是否适当，为什么?
法院对本案附带民事诉讼部分不作处理是不正确的。
因为《刑事诉讼法》规定附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。
第18题案情：
孙某（男，16岁），强奸妇女邓某致死一案，经县公安局侦查终结后，于2008年6月3日移送到太阳区人民检察院审查起诉。
2008年6月10日，检察人员赖某开始对此案进行审查，并告知犯罪嫌疑人孙某有权委托辩护人辩护。
孙某委托其在公安局工作的哥哥和同学甘某为其辩护。
案件移送到太阳区人民法院以后，法院公开审理了此案。
在法庭审理期间，甘某无理取闹，向公诉人提出一些无关紧要的问题，而且要求公诉人必须回答。
当公诉人不予回答时，甘某便跑到公诉人面前指手画脚，大喊大叫。
对审判长的警告制止置若罔闻，造成法庭秩序严重混乱，审判长在无可奈何的情况下才当即决定拘留甘某。
2008年8月3日，法院宣布：
孙某强奸妇女一案，犯罪事实清楚，证据确充分，依法判处孙某有期徒刑3年。
在法定期限内，被告人孙某不服判决提出上诉。
同时，人民检察院以“孙某强奸妇女情节严重，影响极坏，判处孙某有期徒刑属量刑过轻，适用法律不当”为由提出抗诉。
二审人民法院组成合议庭，经过审理认为原判事实清楚，证据确实、充分，但量刑过轻，遂改判孙某有期徒刑7年。
问题：
检察人员赖某2008年6月10日告知孙某有权委托辩护人的做法有无不当之处，为什么?
检察人员赖某2008年6月10日告知孙某有权委托辩护人的做法不妥，因为已超过法定期限。
根据《刑事诉讼法》第33条规定：
“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。
自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。
人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。
人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。
”2008年6月10日已经是人民检察院收到移送审查起诉案件材料的第7天，而法律规定是人民检察院应当在收到移送审查起诉案件材料时起3日内告知犯罪嫌疑人有此权利。
第19题孙某在公安局工作的哥哥能否担任孙某的辩护人，为什么?
孙某在公安局工作的哥哥能担任孙某的辩护，因为他是孙某的近亲属。
根据《刑事诉讼法》第32条规定：
“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。
下列的人可以被委托为辩护人：
（一）律师；
（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；
（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。
”及《刑诉解释》第33条规定：
“人民法院审判案件过程中，应当充分保证被告人行使刑事诉讼法第三十二条规定的辩护权利。
但下列人员不得被委托担任辩护人：
（一）被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人；
（二）依法被剥夺、限制人身自由的人；
（三）无行为能力或者限制行为能力的人；
（四）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；
（五）本院的人民陪审员；
（六）与本案审理结果有利害关系的人；
（七）外国人或者无国籍人。
前款第
（四）、（五）、（六）、（七）项规定的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。
”虽然孙某的
哥哥属于公安机关的现职人员，但他是孙某的近亲属，其作为孙某的辩护人符合法律规定。
第20题太阳区人民法院对该案是否有管辖权，为什么?
根据《刑事诉讼法》第20条规定：
“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：
（一）反革命案件、危害国家安全案件；
（二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；
（三）外国人犯罪的刑事案件。
”太阳区人民法院对该案没有管辖权。
因为根据《刑法》的规定，强奸致死的法定最高刑为死刑，可能判处无期徒刑或死刑的普通刑事案件应由中级人民法院管辖。
第21题在本案的审理过程中，人民法院的做法有哪些不当之处?
请说明理由。
法院的做法有两处违反了法律的规定：
第一，不应该公开审理。
因为本案被告人孙某是未成年人。
第二，审判长决定拘留甘某的做法是错误的。
对于严重违反法庭秩序的，必须经院长批准才能拘留。
第22题在本案中，人民检察院抗诉的理由是否合理，为什么?
人民检察院的抗诉理由合理。
因为对重罪轻判的，人民检察院可以抗诉。
根据《刑事诉讼法》第181条规定：
“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。
”第23题在本案审理中，二审人民法院改判孙某有期徒刑7年是否违反二审的审判原则，为什么?
根据《刑事诉讼法》第190条规定：
“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
”在本案中，二审人民法院改判孙某有期徒刑7年不违背上诉不加刑原则。
因为在本案中人民检察院在被告人上诉的同时提出了抗诉。
第24题
案情：
某年7月，成都天南公司与广州海北公司签订了一份买卖合同。
合同中的仲裁条款规定：
“因履行合同发生的争议，由双方协商解决；
无法协商解决的，由仲裁机构仲裁。
”9月，双方发生争议，天南公司向其所在地的成都市仲裁委员会递交了仲裁申请书，但海北公司拒绝答辩。
同年11月，双方经过协商，重新签订了一份仲裁协议，并商定将此合同争议提交海北公司所在地的广州仲裁委员会仲裁。
事后天南公司担心广州仲裁委员会实行地方保护主义，偏袒海北公司，故未申请仲裁，而向合同履行地人民法院提起诉讼，且起诉时说明此前两次约定仲裁的情况，法院受理此案，并向海北公司送达了起诉状副本，海北公司向法院提交了答辩状。
法院经审理判决被告海北公司败诉，被告不服，理由是双方事先有仲裁协议，法院判决无效。
买卖合同中的仲裁条款是否有效?
仲裁条款无效。
因为该仲裁条款未指明具体的仲裁委员会，致使无法履行而无效。
根据我国《仲裁法》第16条第2款的规定，仲裁协议中要明确规定仲裁事项和选定的仲裁委员会。
《仲裁法解释》第3条规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。
根据题干的交待，本案例中也无法确定具体的仲裁机构，故本案中双方当事人签订的买卖合同中的仲裁条款并未指明具体的仲裁委员会，属于内容不明确，因此该仲裁条款无法履行，是无效的。
第25题争议发生后，双方签订的协议是否有效?
双方重新签订的仲裁协议有效。
因为该协议指明了具体的仲裁委员会。
《仲裁法》第18条规定：
“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议。
”本案中，天南公司与海北公司重新签订的仲裁协议指明了具体的仲裁委员会，因此是有效的。
第26题原告天南公司向法院提起诉讼正确与否?
起诉不正确。
因为双方的仲裁协议有效，就排除了法院的管辖权。
《仲裁法》第5条规定：
“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。
”本案中，双方当事人重新签订的仲裁协议是有效的，因此天南公司的起诉是不正确的。
第27题人民法院审理本案是否正确?
人民法院的审理合法。
根据《仲裁法》第26条，因为原告起诉后，被告未提出管辖权异议，视为人民法院有管辖权。
第28题被告海北公司的上诉理由是否正确?
上诉理由不成立。
因为本案中人民法院的审理和判决都是有效的。
在法院受理该案后，被告未提出异议，且应诉答辩，则人民法院的审理和判决都是有效的，被告以法院无管辖权为由提起的上诉是不能成立的。
[考点]仲裁协议的内容和效力二、案例分析题（本大题5小题．每题10.0分，共50.0分。
）第1题试述“三个至上”的内在关系。
党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上是高度统一、不可分割的整体。
中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心，始终代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益，党的事业就是维护好、发展好人民利益；
中国共产党领导人民制定宪法和法律，也领导人民遵守和执行宪法和法律，宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现，中国共产党作为执政党必须树立、维护和尊重宪法法律的权威。
人民制定宪法法律就是为了协调、保障和发展自己的利益，人民利益就是宪法和法律的最高价值。
在实质上，党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上乃是一个有机统一体，共同构成社会主义民主政治的鲜明标志，共同反映社会主义法治建设的必然要求。
第2题[提示]本题为选作题，分为甲、乙两题。
请选择一题作答；
答题时请务必标明甲题或乙题；
甲题、乙题均作答的，仅对书写在前面的进行评阅。
甲题：
案情：
某器材厂仿冒另一企业的产品，被技术监督机构查封。
器材厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于越权行政，遂向人民法院提起行政诉讼。
对此，某电视台以“打假者上了被告席”为题进行了报道，并以“恶人先告状”为道德模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责。
面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地作出不利于“制假者”的裁判。
请从司法的角度谈谈你对上述事件的看法。
答题要求：
1．在分析、比较、评价的基础上，运用法学知识阐述你的观点和理由。
2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅、表述准确。
3．字数不少于500字。
乙题：
2005年3月29日，教育部正式公布了新修订的《普通高等学校学生管理规定》，该规定于2005年9月1日起实施，在新规定中取消了一些涉及学生婚恋的强制性规定，最显著的是取消了原规定中“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理”的条文，对学生能否结婚不再作特殊规定。
新规定不提“婚育”二字，言外之意，学校对在校大学生结婚、生育等将不再干涉。
请谈谈你对此事的看法。
1．运用掌握的法学知识阐述你的观点和理由。
2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确。
3．不少于500字。
甲：
上述材料反映了新闻媒体活动对我国司法机关审判活动产生了很大的影响，给司法公正的实现带来了很大的障碍。
司法公正是司法审判活动的基础，司法公正如果缺失了，司法审判活动就丧失了存在的价值。
新闻媒体享有相对的新闻自由，有权对司法机关的司法活动进行报道，对其进行监督；
但是新闻媒体对案件的报道必须以事实为依据，以法律为准则，不能歪曲事实，更不能先人为主，在法院判决作出前就作出评价并对公众宣扬。
在案件审理过程中，某电视台以“打假者上了被告席”为题进行了报道，并以“恶人先告状”为道德模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责，就属于不正当的舆论，而非正当的舆论监督。
出现这种现象的原因主要有以下几个方面：
（1）新闻媒体活动缺少规范和自律。
新闻媒体为追求收视率，获取利润，往往对能够吸引民众眼球的事件在没有定论时进行报道，当然这也无可厚非，问题在于在存在许多不确定因素的情况下，由外行人士来分析、讨论一些专业性问题，并乐此不疲。
而法律、法规对此并未予以规范，存在法律空白。
（2）法官素质不高。
各大法院法官的素质参差不齐，有的法官的素质偏低，难免会受到外界不必要的干扰。
一些素质较好的法官，也往往片面地追求
审判的社会效果而完全忽略了审判的法律效果。
（3）受传统的司法观念的影响。
“重实体、轻程序”的观念长期存在于我国的司法实践当中。
在这种观念的支配下，受到外界的影响，就自然而然会出现作出不利于“制假者”的裁判。
针对媒体的不当影响，司法公正的缺失，必须要采取相应的措施予以维护。
首先，应当完善我国的法律制度，促使新闻媒体活动的规范化。
其次，新闻媒体行业要加强自律，正确、合理地行使舆论监督权。
再次，规范法官任职制度，促进法官的再教育，促进法官的判案水平。
最后，极其重要的一点就是，转变司法理念，重视司法程序。
法治离不开司法公正，司法公正离不开新闻媒体的监督，只有将三者有机结合起来，才能加快我国的法治进程。
乙：
首先，从法的价值冲突的角度来看，秩序和自由都是法的基本价值，但二者有时会发生冲突。
在二者发生冲突时，自由应优先于秩序，对秩序的保障不能以牺牲自由为代价，因为秩序也是为保障人们的自由服务的，“自由是人民的圣经。
”禁止已达到婚育年龄的高校学生生育，往往是出于管理方便的考虑，其注重的是秩序，然而却剥夺了人们依法享有的自由，这种做法是不可取的。
其次，从法律与道德的关系角度来看，高校“禁婚禁育”的规定，混淆了法律与道德的界限，而教育部新规定则明确了法律与道德的界限，有利于法律和道德各自发挥应有的作用。
法律与道德虽然都是社会规范，然而他们调整的范围是有所不同的，有些领域是应当有法律来调整的，道德不应僭越。
婚育权是公民的基本权利，应该由法律调整。
是法律调整的对象就应当尊重法律。
根据《婚姻法》的规定，公民只要达到法定婚龄，符合结婚条件的就可以结婚和生育。
婚育权与受教育权一样，都是公民的权利，公民当然可以同时享有。
但许多高校的规定却剥夺了大学生在校期间的婚育权，这显然是不合法的。
再次，从宪法规定的平等权的角度来看，大学生享有的平等生育权应予以保障。
在校大学生达到婚育年龄的，本应依法享有与社会上其他公民同样的生育权，却仅因为在校读书而被剥夺生育权，这对他们来说是不平等的。
还有，从法治的观念来看，新规定的出台，体现了我国法治观念的进步和社会的进步。
旧规定禁止在校大学生婚育的规定，违反了《婚姻法》的规定。
我国《婚姻法》明确规定，男22周岁，女20周岁，符合结婚条件（包括实质条件和禁止条件），可以结婚。
而我国高校在校学生尤其是高年级本科生、研究生达到法定婚龄者人数众多，高校规定禁婚显然无异于剥夺他们的法定权利。
他们有权这么做吗?
回答当然是否定的，新规定取消涉及学生婚恋的强制性规定，一方面明确了法律与道德的界限，另一方面体现了对法律权威的尊重，对公民权利的尊重，这是社会进步和法制观念进步的表现。
最后，从法与人权的角度来看，社会主义法治国家的一个重要条件就是有法可依，而这里的法必须是良法。
尊重人权的法应当是良法，而无视甚至践踏人权的法，应为恶法。
只有良法，才能赢得人们的尊重，使
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