旅游霸王条款的反思与控制Word格式.docx
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4．旅游合同标的物的特殊性……………………………………………………………
二、霸王条款及旅游霸王条款的概述……………………………………………………
（一）霸王条款的产生及其定义…………………………………………………………
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（二）旅游霸王条款的特点…………………………………………………………………
1．权利和义务的不对等性、肆意加重消费者的责任………………………………………
2．减轻或减免自己责任、逃避经营者应尽的义务…………………………………………
3．违反法律法规规定、任意扩大经营者所拥有的权利……………………………………
4．利用模糊条款掌控最终解释权，排除或者剥夺消费者的权利…………………………
（三）霸王条款产生的根源…………………………………………………………………
1．经营者追求利益性是“霸王条款”产生的思想根源…………………………………
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2．经营者的垄断地位是“霸王条款”产生的经济根源……………………………………
3．信息不对称为“霸王条款”提供可能……………………………………………………
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4．消费者处于劣势地位，无法得到强有力的保障…………………………………………
（四）霸王条款所产生的危害………………………………………………………………
1．损害了旅游者的合法利益………………………………………………………………
2．干扰与破坏正常的消费秩序，影响社会秩序稳定……………………………………
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3．旅行社利用“霸王条款”逃避责任，不利于和谐社会的构建……………………………
三、对旅游合同霸王条款的控制……………………………………………………………
（一）对旅游合同格式条款的制度规制……………………………………………………
1．立法规制…………………………………………………………………………………
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2．行政规制……………………………………………………………………………………
3．司法规制…………………………………………………………………………………
（二）旅游市场全面开放，引进竞争…………………………………………………………
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（三）社会组织控制与监督…………………………………………………………………
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（四）消费者的“反霸”能力……………………………………………………………
（五）加强企业的行业自律…………………………………………………………………
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四、结语………………………………………………………………………………………
参考文献……………………………………………………………………………………
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近几年我国经济进展迅速，人民的生活水平也在慢慢提高，人们的大体物质生活取得了保证。
随着闲暇时刻和自由支配资金的增加，人们旅游的动机也日趋显著，外出旅游的需求不断上升，旅行社也为了吸引旅游者而提供了各类旅游线路。
可是，旅行社为了取得自身的最大利益，利用信息不对称及强势地位等所制定出的合同明显无益于旅游者。
合同限制旅游者的合法权益或减少旅行社所应承担的义务，这对旅游者来讲是相当不公平的，必需加以制止与管理。
霸王条款的危害是显而易见的，但在日常生活中，消费者法律素质不高，维权意识不强，是“霸王条款”肆虐，“霸气十足”的因素之一（沙良永，2006）。
由于消费者缺乏必然的自我保护意识，而使经营者日趋跋扈的侵犯消费者权利。
缺乏选择性是“霸王条款”产生的必然结果（姜淑华，2006）。
因此，必需引进竞争从而弥补此缺失。
可是，用市场手腕和制度的规制的路径对旅游合同格式条款的利用进行严格的限制并最终予以完全消除（楚静，2007）是不大可能的。
现有环境下，将霸王条款产生的危害减至最低而无法将其完全消除。
但对“霸王条款”制约的进展和深化是成立诚实守信、公平平等的社会经济秩序的关键所在。
一、旅游概述
（一）旅游合同
旅游合同是伴随着旅游活动的产生而出现的，是为了保护和保障旅游者和旅游企业和旅游企业之间两边的权利和义务的关系。
旅游合同是指平等主体的旅游者、旅游企业法人、其它旅游组织之间设立、变更、终止旅游民事关系的协议。
旅游合同能够分成旅游者与旅游经营者之间的旅游合同和旅游经营者之间的旅游合同，咱们主要探讨的是旅游者与旅行社订立的旅游合同。
（二）旅游合同特征
1．旅游合同是无名合同
旅游合同是无名合同，即在《中华人民共和国合同法》中未列名，但从旅游活动的本质与时刻来看，其属于民事合同的范围，受《中华人民共和国合同法》的调整[1]。
由于旅游合同没有专门的法律予以规范，因此能够采取在适用《合同法》总则的规定下，类推适用分则的相关条款加以调整。
如旅游合同要符合合同法中关于合同的订立、效劳、履行、变更、转让、终止等的一般规定，同时旅游给付中的客运给付，除旅行社不具有承运人资分外，类推适用运输合同中客运合同条款。
2．旅游合同多为格式合同
格式合同，即采用格式条款订立的合同。
格式条款依《合同法》的规定，是指当事人为了重复利用而预先订立，并在订立合同时未与对方协商的条款[2]。
格式合同方便、快捷并简化了当事人订立合同的进程。
在旅游行业，旅行社不可能和旅游者面对面一路协商条款，于是旅行社拟定的合同多为事前制作，并公开展示于营业场所的形成线路资料或行程表。
格式合同的特征主要有相对人不肯定性、单方事前决定性、不可协商性、形式标准化及重复利用性。
旅游合同订立的一方是旅行社，另一方当事人是旅游者个人或群体，只有当特定消费者就旅游合同表示同意或反对时，合同的相对方才成为特定的相对人。
一般情形下，旅游者对旅行社所提出的旅游合同只能报以全数赞同或全数否决的态度，不能和旅行社进行协商。
旅游合同在签定时不会因为旅游者个人因素的改变而发生转变。
所以，旅游合同也被旅游者冠之以“霸王合同”。
3．旅游合同是双务合同。
旅游合同的当事人两边的权利和义务是对等的，旅游经营者必需为旅游者提供适宜的旅游服务，旅游者也必需向旅游经营者支付必然的费用。
4．旅游合同标的物的特殊性。
旅游合同是以服务作为标的物。
综上，旅游合同的特点最为突出的就是格式合同的特征。
签定格式合同方便、快捷，节约本钱、提高交易活动的利益，能够预先分化风险，保护交易安全。
可是旅游经营者为了逃避法概念务、减免自身责任，在格式化旅游合同中，常常出现一些损害旅游者利益的不公平条款，这些条款被形象的称之为“霸王条款”。
它必然程度上影响了社会经济秩序的稳固，无益于和谐社会的构建。
因此，必需最大限度地避免“霸王条款”的出现。
二、霸王条款及旅游霸王条款的概述
（一）旅游霸王条款的产生及其概念
自十九世纪以来的西方，因其资本主义市场经济的迅猛进展，市场交易愈来愈频繁，且呈定式化趋势。
因此，既便利又有经济性的格式合同就此产生。
而霸王条款与格式合同就犹如一对双胞胎，伴随着格式合同的出现，霸王条款也应运而生。
有学者以为，所谓的霸王条款，是合同一方当事人单方制定的未经合同两边协商、讨论的且为免去或减轻己方责任，加大对方责任的，而合同另一方不能不同意的格式条款[3]。
也有学者以为，霸王格式条款是指一些生产者或经营者单方面制定的以逃避法概念务、减免自身责任为目的的不平等的格式合同条款[4]。
咱们以为，霸王条款是指经营单位以自身利益最大化为最终目的，利用自身拥有的强势，制定出的损害消费者利益不公平的合同条款。
（二）旅游霸王条款的特点
在旅游业，霸王条款主要体此刻旅行社与旅游消费者所签定的旅游合同。
旅游霸王条款的特点具体体此刻以下几个方面：
1．权利和义务的不对等性、肆意加重消费者的责任。
北京迁茂旅行社合同：
“由于旅行社组团人数不够而不能成行的，旅行社可变更出团日期，旅游者应依据变更后的团费标准付费，旅游者也能够选择退团，但仍需承担所发生的相关费用，并依情形须支付30%~80%的补偿金。
”[5]合同明显违背显失公平这一条款，由于经营者的责任致使合同无法履行，必需依法给予消费者适当的经济补偿。
2．减轻或减免自己责任、逃避经营者应尽的义务。
如：
“在不减少景点的前提下，经营者保留对行程进行调整的权利。
”[6]这一条款属于甲方单方变更合同，利用合同减免自身责任。
3．违背法律法规规定、任意扩大经营者所拥有的权利。
通过合同中的格式条款，企业经营者自我授权对消费者进行惩罚，违背了法律规定。
4．利用模糊条款掌控最终解释权，排除或剥夺消费者的权利。
在某些旅行社中都会有优惠卡，优惠卡中注明的“本旅行社拥有最终解释权”的声明，更加成为纠纷产生时“稳固”的挡箭牌。
最终使得旅行社不承担任何责任，其风险全数转嫁给了消费者。
（三）旅游霸王条款产生的本源
1．旅行社追求利益性是“霸王条款”产生的思想本源。
旅行社老是以自身利益最大化为根本，在拟定合同时会用其所拥有的一切有利条件，任何人都有“趋利避害”的本能，只要某一行为给旅行社的利益大于其给予的本钱，旅行社都会实施，乃至在经济活动中不吝以各类手腕损害相对人（旅游者）的利益，尽可能的保护自己的经济效益。
2．旅行社的垄断地位是“霸王条款”产生的经济本源。
企业的强势地位主如果由于其垄断地位形成的，而且企业的强势地位也是相对于消费者而言的。
旅行社是强势群体，而旅游者是弱势群体。
虽然法治社会中旅行社与旅游者的地位平等，但这只是在形式上的平等而实质上仍是旅行社说了算。
企业是以盈利为目的的，只要企业的强势地位使得旅游者的自主选择性降低，旅行社不论是在资金上仍是在规模上都远胜于旅游者，旅行社会利用自己所拥有的一切有利条件为自己营造利润。
3．信息不对称为“霸王条款”产生成为可能。
旅行社强势地位的存在使得旅行社与旅游者之间存在着信息不对称的情形。
旅行社拥有比旅游者更多的信息，如：
专业知识、市场信息。
旅行社利用优势地位强调其提供的产品或服务的长处，回避或隐瞒对旅游者不利的信息，如旅游景点和酒店的服务标准。
而旅游者所能取得的信息只能从旅行社所提供的合同中了解产品和服务的信息，也能够从广告或报刊等方式取得少部份信息。
由于旅游业属于服务性行业，旅游者对旅游产品的好坏难以把握，旅游者必需先支付资金而且消费后才能得知旅游产品是不是符合原先的购买欲望。
因此旅游者不能全面的了解产品，为“霸王条款”的产生提供了可能。
4．旅游者处于弱势地位，无法取得强有力的保障。
旅游者个人在经济地位、专业知识、组织状态上无法与整个雄厚的企业进行对抗。
面对企业的不平等的条款只能无奈同意，而有的旅游者根本没成心识到自己的利益已经受到侵害。
法律对旅游者的保护性法规没有取得专门好的贯彻，实施力度不够，无法做到最全面的保护旅游者的权益。
（四）旅游霸王条款所产生的危害
旅游霸王条款所产生的危害是显而易见的：
1．损害了旅游者的合法利益。
旅行社为达目的，在经济活动中不吝损害旅游者的利益。
一旦某一旅行社的不良经营手腕在实际管理中取得效益，其它旅行社就会竞相仿照，这种现象无益于正常交易秩序的形成。
例如，旅行社规定，若是报名出现自然单间（单男或单女）请补交房差或视情形安排二人世[7]。
自然单间的出现是由于旅行社方面组织不妥造成的，并非旅游者过错，这是强制旅游者同意其服务的不公平条款。
2．干扰与破坏正常的消费秩序，影响社会秩序稳固。
旅游者的利益受到侵害，就会影响其消费行为，对国家在消费领域的管理活动造成了极大的阻碍与破坏。
旅游者的权利长期受到侵害必然产生不满情绪，同时政府部门对这种不良现象成心无心的久拖不办，会使得旅游者迁怒于政府，成为社会安宁的隐患。
3．旅行社利用“霸王条款”逃避责任，违背公平原则，引发各类纷争与冲突，无益于和谐社会的构建。
例如，北京春畅旅行社在合同中规定“甲方（旅行社）若是取消团队计划（因不可抗拒之因素或不够成团人数时），甲方应提前三天通知乙方（旅游者），并全额退还所收团款。
”[8]因不可抗力因素不能成团，旅游者不能要求补偿，可是因旅行社原因不能成团的，旅行社应承担违约责任。
格式合同中的霸王条款是随着社会经济生活的进展而产生的，旅行社为了自身利益，运用自身优势条件所拟定的条款不仅损害旅游者利益，而且极易致使交易纠纷的产生。
三、对旅游合同霸王条款的控制
旅游霸王条款的制定实质上是一种短视行为，虽然旅行社的短时刻效益增加，取得进展，但由于长期依托于“霸王条款”使得经营者的惰性不断膨胀，寻求降低本钱提高效率的动力不足。
随着我国入世“保护期”过去，必然有大量实力雄厚的外国企业进入我国各个行业中。
那时，高本钱低效率的旅游行业就难以与其竞争，最终受到伤害的仍是旅行社自己。
市场经济是法治经济，市场经济的本质决定了它不允许“霸王条款”之类的违背公平自由原则的条款存在，这就需要咱们针对此类条款采取科学有效的办法加以解决，以保护市场经济的良性运行。
（一）对旅游合同格式条款的制度规制
对旅游合同格式条款的制度规制主要包括立法规制、行政规制和司法规制三种方式。
我国现阶段旅游业迅猛进展，可是我国旅游业的法律机制仍然停滞不前。
1．在立法规制方面，应增强对旅游合同的立法，增强对格式条款的法律规制是杜绝“霸王条款”的必要途径。
目前我国对格式条款的立法规制主要集中在《合同法》和《消费者权益保护法》这两部法律中。
《合同法》第39条、40条和41条对格式条款的订立、效劳及解释作了具体规定。
《消费者权益保护法》第24条对店堂通告进行了规定。
虽然这些规定在必然程度上限制了不公平格式条款的产生，但还不能知足我国市场经济进展的需要。
此刻我国尚未专门的法律来规制旅游合同中的条款，建议在对《合同法》进行修订时，能够将旅游合同列入，变更为出名合同；
或在制定《旅游法》时列出专章来规定旅游合同；
建议以单行法的形式（如《旅游合同法》）来对相关问题进行规制。
2．在行政规制方面，立法规制是其它规制的前提和基础，行政规制是对格式条款的利用进行监督检查，从而在必然程度上遏制不公平格式条款的现象的发生。
我国市场经济的形成和进展进程是由计划经济向市场经济的转变，是在政府主导下的自上而下的进程。
即便在当前我国市场经济已大体形成并逐渐完善的情形下，行政机关仍拥有较大的行政权利和管理能力，这就决定了我国行政机关能够从本源上消除“霸王条款”。
在旅游社会生活中总会存在法律空白，而行政规制的预防性、主动性等特点能够在必然程度上填补法律空白，行政机关能够以自己的职权直接介入格式条款的制定和利用，对“霸王条款”进行有效的限制。
有关行政机关应当增强对旅游格式合同在公开利用前的审核，并进行监督，发觉有不公平格式条款时，及时发布利用禁令，诸如吊销营业执照、强制补偿等强制性手腕。
3．在司法规制方面，立法规制和行政规制的有效执行是使司法规制成为可能的先决条件。
司法控制主如果指法院同意消费者因格式条款纠纷所提起的诉讼，并予以裁决。
现有的司法规制只能对不公平格式条款的纠纷进行个案裁决，其裁决不具有普遍适用性，为此要不断提高司法规制的效率。
司法控制具有事后矫正性，利用司法规制对格式条款进行限制，是保护消费者权益的最后手腕。
因此，司法规制主要须做好三方面工作:
（1）法院将规定内容显示公平的格式免责条款或限责条款宣判无效；
在旅游合同中若旅行社规定“在不减少景点的前提下，甲方（旅行社）保留对行程进行调整的权利”[9]。
甲方保留权利，就意味着旅行社能够以任何理由变更合同中有关“行程”的主要内容，法院应该判其无效,并勒令旅行社在合同中取消该条款。
（2）将违背强行性规定的格式条款坚决判为无效；
如“甲方（旅行社）收取乙方（消费者）的全数费用后，因甲方的原因不能成行，应提前3天通知乙方，不然应付乙方已交团款的10%作为违约金。
”[10]我国《旅行社质量保证金补偿试行标准》第四条规定“旅行社收取旅游者预付团款后，因旅行社的原因不能成行，应提前三天通知旅游者（出境旅游应提前七天通知旅游者），不然应承担违约责任，并补偿旅游者已交预付款的10%作为违约金。
”[11]上述条款明显与国家法律法规相冲突，法院应该判其无效。
（3）法院在审判活动中对旅游合同的格式条款予以严格的解释，并使之无效。
如合同中拟定“甲方（旅行社）若是取消团队计划（因不可抗力因素或人数不能成团时），甲方应提前3天通知乙方（消费者），并全额退还所收预付款或团款。
[12]”由于不可抗力因素消费者不要求补偿，可是人数不够不能成团是旅行社的原因，旅行社因承担责任，能够判定该条款无效。
所谓依法治国，有了必然的法律依据，行政及司法机关才能依法办事，三管齐下，旅游霸王条款才无容身的地方。
上述的各类规制方式有利有弊，仅仅单纯利用其中任何一种方式都不可能达到对霸王条款的有效规制，应将各类方式有机的结合起来，取其所长，舍其所短。
（二）旅游市场全面开放，引进竞争
随着入世保护期的过渡，我国旅游市场开放力度的加大，会更迅速，更大程度的吸引外国资本的进入，面向旅游业的投资也将大幅度的提升。
只有旅游市场实现全面开放，旅游服务表现全面自由，实现旅行社的充分竞争，才能打破行业垄断和企业垄断，旅游消费者才能取得更多的自由选择权和支配权，才能更有效地抵制经营者滥用格式条款。
对于旅行社企业来讲，扩大了市场，加重了竞争，形成了进展自下而上的压力，面对外资企业的竞争，将是企业综合素质、经营机制和质量效益的较量。
在庞大压力下，单靠制定霸王条款并非能专门好的抓住市场，进展自身。
旅行社必需自己寻求进展的道路，企业必需舍弃对格式合同的依赖，强化制度，增强素质，成立现代企业制度及一整套科学的运营机、用人机制和质量保障机制才能立于不败之地。
从而一些旅行社在面对庞大的竞争压力眼前，迫使自己改变以往的传统经营模式，推出了“自由行”之类的旅游产品，使得参加旅游的游客不受旅行社集体集体旅游形式之局限，而且还能够按照时刻、自身兴趣和经济情形自行选择旅游的目的地和景点、入住酒店及出行日期、行程天数等要求寻觅多家旅行社进行预订机票、酒店等。
这就是一个实现杜绝格式条款出现的良好例证。
（三）社会组织控制与监督
这里所说的社会组织主如果指中国消费者协会和旅游行业协会。
主要职能是协调各成员之间的矛盾纠纷，规范旅游经营者的行为，从而保障旅游消费者合法权益。
在面对旅游格式合同纠纷时，消费者协会应保护消费者利益，代表消费者与经营者协商，协助游客处置与经营者的格式合同纠纷、对经营者利用不公平格式条款损害旅游者利益的行为提出批评或诉诸舆论等方面发挥作用。
在对格式条款的利用起到社会监督作用的同时，也应该不时披露旅游合同中的“霸王条款”，帮忙消费者认清霸王条款的非法本质，提高消费者的“反霸”能力。
还要踊跃在行业内进行诚信经营理念的教育和培育，使旅游经营者做到诚信经营，不讹诈旅客。
工商部门也能够提前介入，提前纠正，变更的事后治理为事前预防，从根本上保护消费者合法权益，规范格式合同，通过制定示范格式合同文本方式治理相关领域的霸王条款。
另外，应考虑在《消费者权益保护法》中增加消费者争议仲裁委制度，以加大对消费者权益的保护力度，限制“霸王条款”的产生。
（四）消费者的“反霸”能力
与旅行社直接联系的是消费者自己，大部份的消费者在“反霸”这方面的力量都比较薄弱，这是由于消费者法律知识与维权意识不够，专门是乡村地域。
为了切实保护好自己的利益，咱们在同意格式合同之前，最好能咨询专业法律人员，或是法律顾问，或翻阅法律资料。
如此，在必然程度上提高格式合同提供者的机缘本钱，在签定合同时必需注意免去或限制其责任的条款。
有些旅行社在合同中表明有丢失物品责任自大的条款，看到这种类似的条款，必然要充分协商，或改换一家旅行社。
在旅游活动进程中若发觉问题，一回到动身地就要向消费者委员会或旅游监督所申述。
旅游者除增强法律知识，提高维权意识，知道充分利用法律武器保护自身权益之外，应当增强旅游常识和对旅游产品的熟悉，做一个“不被轻易伤害”的消费者。
（五）增强企业的行业自律
对经营者的道德控制，这需要市场机制的制约，同时这也是对旅游业提出的较高要求。
旅游业同行之间能够彼此监督，对其利用的格式合同的自行检查，以避免不妥条款的利用。
旅游业自身要在市场经济条件下生存和进展，必需
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