美国行政法重构.docx
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美国行政法重构
《美国行政法的重构》读书笔记
《美国行政法的重构》是由美国作家理查德·B.斯图尔特著写，沈岿翻译的。
在研一的课堂上，第一次接触到它的英文原版，但由于自己的英文水平有限，加之急于完成课堂任务，只是进行粗略的字面翻译，文不达意地通读了一遍，以至于课程结束后，感觉没有记住任何内容。
时隔一年，我又拿起它的中文版本，重新进行一次认真的阅读。
美国行政法的传统模式形成于本世纪前60年的法院判决和立法机关的立法，其目的是力图协调政府权力和私人自主权利的冲突，因此禁止政府对私人自由和财产的侵犯，除非得到立法指令的授权，由此也便限制了行政机关的自由裁量权。
当然这一模式因其自身的缺陷不可避免的受到了批判。
因此，随着社会的发展，行政法功能的变更，传统模式的变革已成为一种必然。
本书讨论的基础包括行政法的社会价值、如何在制度层面来实现这些价值以及以往既有的司法控制原则是否继续有效等问题。
全书共分为六个部分，以下内容便是对各个部分逐一的概括和总结。
本书第一部分为传统模式和行政自由裁量权问题。
要探究美国行政法传统模式，本书作者以政府管制私人商业行为所导致的一系列发展作为出发点。
行政机关要给予私人制裁，就必须得到立法机关的授权。
授权的方式便是制定控制行政行为的规则，也就是说行政机关必须要遵循立法指令。
而行政机关所依循的决定程序，如听证程序，即是为前者服务的。
当然，行政行为和行政程序必须能够进入司法审查，行政机关的决定程序和事实认定必须足以使法官根据他的合理确信，去判明立法指令是否在每个案件中得到了遵循。
由此可见，行政法的传统模式将行政机关设想为一个纯粹的传送带，指责是在特定案件中执行立法指令。
同时，传统模式还提供了一个司法的制约机制。
因制定法的模糊、概括或模棱两可，引发了自由裁量权，随之以行政法“传送带理论”为依据的行政行为的合法性就受到了威胁。
罗斯福新政时期，国会通过立法指令把大量权力授予了很多新成立的立法机关。
对此形成两种回应：
拥护者盛赞由国会授予新建行政机关的宽泛自由裁量权，认为要恢复各个经济领域的繁荣，就需要有这样的自由裁量权；而很多法学家却批评授予行政官员广泛的自由裁量权违背了分权原则和传统模式意欲实现的形式正义。
法院也通过三种替代性的技术来控制行政自由裁量权的行使：
首先，法院对支持行政机关事实认定的证据的实质证明力采取了更为彻底的审查，广泛的适用程序保障；其次，要求行政机关在作出决定的过程中应在详尽说明理由的基础上保持前后一致；最后，法院开始要求立法目的的明确表述，以此作为当个人的基本自由遭遇危险时的一种限制行政机关选择范围的方式。
时至今日，对行政机关政策的批评并未减少，这些批评主要集中于某些行政权力非法行使和滥用，而传统模式又很少适用其中的领域，在这些领域中，最直接受到威胁的私人利益并没有享受传统模式的保护。
行政机关因自身利益的需要使得自由裁量过度偏向有组织的利益，尤其是受管制企业或受保护企业的利益，对这一行为批评，在当今已获得了广泛的认同。
行政机关在根据宽泛的制定法指令行使自由裁量权以平等地、有效地履行其职责已归于失败，而传统模式对于解决这个问题所提供的帮助是不足的。
传统模式在本质上是一种制约政府权力的消极机制，所提供的保护通常只是适用于行政机关对受制企业进行制裁的正式程序。
批评者们所陈被行政机关漠视的利益，特别是行政管理计划的受益人并不受行政机关的制裁，故他们一般无权请求传统模式的保护。
很多政策行决定受到了最为猛烈的攻击，然而这些政策性决定都是通过非正式程序作出的，传统模式的控制一般不适用于非正式场合。
鉴于传统模式明显无力矫正行政自由裁量权行使过程中出现的偏见，于是引出了第二部分的内容。
本书第二部分是解决行政自由裁量权问题的可替代性方案。
将审查那些最有希望的替代方案，在原理层面和实际运用层面探讨他们的局限。
这些替代性方案共有以下四种：
第一种：
放松管制和撤销管制机关。
因为行政机关运用管制手段束缚了企业之间的竞争、限制了消费者的选择，所以对行政自由裁量权问题的一个简单明了的解决方案是撤销管制机关，把管制机关的职能转由私性质的市场经济承担。
支持者们认为这是一种可以促进资源配置效率和私人自主权的一种方式。
然而这种替代性方案是否真是一贴普遍有效的药方，作者以自然资源的垄断、电视播放的市场准入和节目编排上的控制以及汽车运输公司的市场准入和价格管制为例，逐一分析论述，最终得出以下结论：
放松管制在实践中只会导致政策的自由裁量权力的一次转移，从行政机关那里转向大型的、高度组织化的私人利益集团。
在一个以经济和社会权利高度集中为特征的现实世界中，由私人自行安排秩序的制度只会反应组织化利益和未组织化利益之间的极端不对称，因此，为了使这样的不对称恢复平衡，一项行政干预措施是必要的。
放松管制尽管是一项重要的原则，但绝非普遍有效的药方。
第二种：
贯彻实施禁止授予立法权原理。
禁止授予立法权原理脱胎于政府的基础在于合意的社会契约论观念，该原理基本的前提性信念是：
自由裁量权力实际上是政治权利，必须限于由政治上负责的政府机构行使。
因此，只有借助精确的立法指令，才能确保负责的行政决定。
在这一替代性方案中，司法角色介入其中，但依靠司法机关来实施禁止授予立法权原理也是存在严重问题的，然而这并不是说，在控制立法机关授予行政机关自由裁量权方面，设想一个更为谨慎的司法角色是不可能的。
法院已经适用立法目的明确表述之政策，对那些侵犯重大个人利益的制定法授权进行狭义的解释。
假如立法目的明确表述的政策适用于经济行政和社会行政情境，国会至少必须在扩大行政机关的权利之前在重新审视行政机关受命所做的工作。
但是这一政策的采用并不表示能完全解决上述问题，有关管制的制定法的进一步明确化、具体化在本质上是一个政治问题，即便法官冒险采取一个更为大胆的立场，禁止授予立法权原理可以适用的最大范围也只限于立法机关严重不负责任的情形。
第三种：
要求行政机关通过制定标准而使其自由裁量权的行使具体化。
这一替代性方案一方面承认行政机关拥有大量自由裁量权，另一方面要求自由裁量权行使必须遵循一致适用的普遍规则。
这一替代性方案也是对形式正义理念的回应：
只有依据事先已经知晓的规则、不偏不倚的适用，政府才被允许干预重大的私人利益。
要求行政机关系统阐明并始终如一的贯彻政策选择，也许对结果只有些微的影响，但是，它可以作为法院的一个有用的、可选择的工具，以迫使行政机关重新考虑有争议的决定，以引导行政机关注意那些可能被忽略的因素。
然而，对行政自由裁量权各个方面都进行“构造”的“全面”方案，并不具有此等价值。
更何况，尽管形式正义具有其自身内在的价值，但仅其本身并非解决行政自由裁量权问题的恰当方案。
第四种：
采用资源配置效率作为衡量行政决定的一个实体标准。
主导的观点认为，行政目标是混合的，行政管理是一个协调各种各样相互冲突之社会利益的过程。
可抛开这个问题，人们已经频频建议把经济分析作为决定行政政策的实体性规则的一个渊源。
根据该理论，行政管理的目标是使经济领域的产品和服务的产出最大化。
这个目标的实现是通过这样一些行政规则来完成的：
尽可能地模拟在一个完全竞争的经济市场中形成的产品与服务的配置。
由于配置最优化的条件被宣称是可知，行政机关的工作业绩就可以通过看其是否与经济效率的要求相一致而加以检验和控制。
然而，市场模拟作为解决行政自由裁量权的一个方案基本上是程序性的，因为市场本身就是一个解决产品与服务配置问题的程序性方案。
这一方案在某些情境之中是有优点的，但是，作者随之论述了四点理由表明，要求行政官员努力实现配置效率的最大化，并不能为解决行政自由裁量权问题提供一个完美的方案。
因此，配置效率原则在理论上和实践中都显示出缺陷，而且没有为解决行政机关的政策选择问题提供一个万能的方案。
第二部分在理论和实际运用层面探讨完可替代性方案的局限性后，第三部分通过探讨传统模式的扩展，分析法院控制行政自由裁量权的新的努力，即坚持适用旨在促进所有利害关系人有效参与行政决定过程的程序。
第三部分由六小节的内容构成，前三节的内容依次为对利益代表不平衡的诊断、要求扩展传统模式的压力、正当程序听证权利扩展适用市场中新型利益；后三节主要通过探讨起诉资格的扩展、行政参与权利的扩展以及适当考虑的要求来考察和评论发展利益代表模式。
随着行政过程的两种概念化模式——“传送带”模式和“专家知识”模式的解体，把行政机关看成仅仅是立法指令的执行者的行政法理论就不再令人信服。
现在，不仅主张公共利益的法律家，而且学术批评者、立法者、法官、甚至某些行政官员都普遍认为受管制利益或受保护利益在行政决定过程中得到了相对过分的代表，从而导致了一种持续的有利于这些利益的政策偏向，这主要根源于两个方面的原因：
一是行政机关决定作出的结构，二是要把那些拥有相反利益的经常处于分散状况的各个群体组织起来，有着内在的困难。
在实践中，行政官员的职业热情或司法的、政治的压力，时常会控制或扭曲行政政策中的偏见。
然而，如果偏见产生的原因在于行政决定过程中利益代表的不平衡，那么，一个看起来更为可靠的矫正方法就是未经组织的“公共”利益提供更为有效的代表。
如果这样的利益代表得以提供，政策选择就可以被假定为反映了对所有受影响利益的适当考虑，解决行政自由裁量权问题的多元主义方案就可能是既可行又令人信服的。
为了控制政府增长的权力，行政法的传统模式通过发展行政法的原理而得以扩展：
（1）确立一种日益强化的推定，即行政行为（或不作为）可以受司法审查；
（2）扩大有权制定法或行政规章授权保护的利益的范围，使其在受到行政机关侵犯前可以得到行政听证；
（3）扩大制定法或行政规章授权参与行政决定正式程序的利益的范围；
（4）扩大有权就行政行为获得司法审查的利益的范围。
通过这一扩展，行政法不再局限于保护一小部分个人自由和财产利益使其不受政府XX行为的侵犯，而是承担起更为远大的责任。
在这一扩展过程之中，传统模式的运作已经因此有所变化，其已经形成一种解决行政自由裁量行使过程中利益代表不平衡问题的可能方案。
正当程序原则禁止行政机关未经事前的裁决式听证就终止制定法赋予的权益。
程序保障还被作为一项宪法权利适用于学生、假释犯和囚犯等主体的利益，而法院以往很大程度上是把这些利益交付给准自治机构自由裁量的。
当今，争议问题在于，获得程序保障的正当程序权利在行政层面上扩展的界限在何处。
正当程序的程序性权利扩展，尚未成为人们现时议论的话题，因为法官们已经找到适当的非宪法性工具，来建构一种在联邦管制机关和促进型机关的正式程序中各种受影响利益代表制度。
在正当程序保障已经适用的情形中，争议通常以两级对抗的形式存在：
单个的个体当事人要求在行政机关实施制裁或收回受益机会之前必须给予裁决式程序。
正当程序保障的扩张尽管以产生了两级对抗的行政决定程序为其特征，但它也是对那些同样关心行政政策内容的人的回应。
正是这些关怀成为传统模式转变为多级利益代表模式的根基。
此外，伴随正当程序保障的扩张，关于法律保护的利益——如“财产”——的传统概念也已淡化，而与之相关联的是类似的寻求司法审查的起诉资格概念的淡化。
虽然名义上他们是彼此独立的发展，但它们的共同基础都在于以严密的抽象权力结构和相应的行政官员义务为根基的法律形式主义的衰落，都在于努力使法律控制适应政府权力膨胀的斗争。
本章的第四节，作者用了大量篇幅来阐述发展利益代表模式——起诉资格之扩展。
通过扩展有资格对行政行为提起司法审查的利益主体范围，传统模式向利益代表模式的转型在很大程度上已经得以实现，这一发展不仅与自由或财产概念的拓展同时发生，而且很可能是由财产概念造成的。
自由或财产概念重构的结果是，与行政决定有着受法律保护的利害关系人的数量成倍增长，起诉资格也因此被大量授予，法院由此可以强制行政机关必须考虑所有受影响的利益。
起诉资格的这个限定与当时流行的对抗政府的个人权利理论的两个核心原则的协调一致的。
根据对抗政府个人理论，当政府侵犯了普通法保护的利益，利害关系人就拥有起诉资格，要求政府在法院那里证明其侵犯行为是通过立法授权而得到认可的。
根据这一理论，起诉资格为司法审查提供了一个基点。
起诉资格扩展的一种方式是拓宽法律权利观念，使其既包括普通法所保护的利益也包括制定法所保护的利益。
于是起诉资格的制定法保护利益标准被运用得越来越频繁，也越来越大胆，以至于淡化了法律保护利益的标准。
本节的第四点，作者着重通过论述起诉资格的理论和限制，以此来回答为什么起诉资格一般应该限于那些其利益受到法律保护的人，为什么“事实损害”应该是起诉资格的一个要件，为什么对起诉资格的限制都超越了宪法第三条所规定的“案件争议”要求。
起诉资格是寻求司法审查的权利问题，但它本身并不意味着参与行政程序的权利会随之产生，而传统模式所隐含的全部程序权利它也不能囊括。
参与行政程序的权利基本上有两类：
一是参加由他人启动的行政程序的权利；二是要求行政机关启动行政程序的权利。
除了把正式参与的权利扩展到更大范围的利害关系人以外，进行司法审查的法院还在行政官员身上课加了一项义务，即适当考虑所有参与行政政策决定程序的利益。
传统模式的扩张是把参与行政程序和司法审查的权利广泛赋予各种利害关系人，这一扩张归根结底必须依赖于一个前提假设，即这些程序性变革将是改进行政决定的有效和可行的方式。
主张扩大参与的人相信，一个拓展了正式程序制度通过确保行政机关考虑所有利害关系人的利益，行政机关才能够做出更好的服务社会的行政决定，而这一信念的可信度如何，将是第四部分讨论的内容。
第四部分的标题为“行政法的利益代表模式”，从标题中不难看出本部分内容是第三部分的延伸，前四节的内容依次为：
代表提供、利益代表的成本、利益代表不能解决行政自由裁量权问题、司法审查的实体标准，而第五小节的内容便是基于以上内容所得出的暂时结论。
广泛的参与权利无论如何不能确保所有相关利益都在行政程序中得到代表。
特别是，在行政法领域经常出现这样一种情形：
某个行政决定的影响广泛而又分散，没有哪个单一的个体受到的损害可以激励他去诉讼，而且昂贵的交易成本和获益的集体性质阻碍人们联合起来进行诉讼。
尽管受影响的个人利益总和证明利益代表是需要的，但利益代表制度依然不可能。
要为如此广泛分散的利益提供代表，这便是“公共利益”代理人制度的目的。
当今，这种代理主要是由私人律师或私营公司来承担，私人律师是通过主要由基金会资助的“公共利益”律师事务所进行代理，私营公司则在他们日常业务之外为法律援助工作提供资助。
诉诸正式程序和司法审查，一使得受行政决定影响的利益者更为平等，很可能会付出巨大的资源成本，也可能严重损害这些行政决定的质量。
参与正式程序的权利，只有在行政政策必须通过正式程序来执行的范围内才具有直接的意义。
由于行政政策中的偏见通常是由非正式行政决定造成的，法院因此提出了一些要求，迫使行政机关对已经作出的非正式决定采用正式程序。
在行政机关被要求采用审判式程序的范围内，参与者有权提出证据和相互质证，而这将导致相当程度的拖延，增加资源消耗。
随着有资格参与行政程序的当事人数量增加，这些特性将会更加严重。
寻求司法审查的起诉资格的广泛赋予，将使拖延更进一步拉长，而且需要投入更多的资源。
法院把获得正式代表的权利扩大至广泛的利害关系人，从而拓展了传统模式，但是，法院只是指出阻碍这些权利得到有效主张的经济因素，而低估了这一拓展过程中内在的各种成本。
由于行政机关如果有生存和发展，就必须依靠受管制或受保护团体以获得信息、政治支持和其他形式的合作，因此扩展行政程序参与权利，不可能解决宽泛立法授权之下行政机关选择偏向的根本问题。
利益代表并不能解决行政自由裁量权问题。
通过以上的论述，不难看出这种利益代表制度的实行面临巨大的困难，不仅耗费大量成本，而且会导致行政机关运用粗劣的决定程序。
为促进利益代表而扩展参与权利，又将使行政机关或法院更难以调控大量案件的决定规则，形式正义也遭受极大的破坏。
同时，行政机关对受管制企业或受保护企业利益的热衷很可能得以持续下去。
由于利益代表的程序机制本身并不决定政策选择，因而，行政政策的重大变更的必要条件是法院有着相当程度的自由裁量权对行政机关的社会和经济决策进行控制，而法院的这种自由裁量权比我们传统上所愿意支持的更大。
法院顶多也只是间或主动地履行这种职责。
许多行政决定的作出很可能继续建立在非正式的基础之上。
因而，法院矫正利益群体在资源上的悬殊差异的努力，以及通过加强正式参与权利制度来促使行政机关关注被忽略利益的努力，对行政过程的总体影响很可能是非常有限的。
因此，作者在本部分末提出也许通过明显政治性机制，可以更直接和更有效地实现一种利益代表模式。
本书的逻辑结构是非常严谨的，第五部分紧承第四部分末提出的观点，并且以此观点为主要内容，即利益代表模式的政治模式。
本部分开篇便指出利益代表的政治机制可能有两种基本形式：
一是定期民选行政机关的成员；二是行政机关成员由国会指定的私人组织选定，有特定的任期。
通过司法审查发展起来的利益代表制中，政策是由非民选的行政官员或法官作出的，而与之不同的是，政治模式中代表者之间的协商过程可以决定政策，而且可以推定改政策具有合法性。
本部分的第一、第二节讲述行政官员的民选以及利益团体选任行政官员，但作者认为直接选举行政机关成员或由指定的利益团体选任，严重背离了一些既定的原则和惯例。
这些既定的原则和惯例要求政府权力通常情况下必须由公共官员行使，公共官员在形式上是不向任何确定的私人组织或团体负责的。
政治性利益代表制也有其限度。
由相互竞争利益的代表者组成的行政机关的政治性质，以及委员会成员因此而具有的公开的派系立场，表明不应该让这种行政机关为所有行政行为承担完全责任。
因为对由利益代表者组成的行政机关作出的行政行为的合法性存有质疑，因此，把行政官僚机关的管理活动委托给这样的一个委员会是不明智，否则，利益代表者的派系之分将会体现在行政机关的行政管理之中，而冲突和僵局也会伴随着转入行政管理之中。
政治性利益代表制的发展，并不会消除法院在行政过程中的作用。
法院还将继续履行其传统职能：
把行政裁量权束缚在立法指令的范围之内；至少在裁决程序中确保行政机关提供适当的程序保障。
作者在本部分的结论中认为上述的讨论并不可能激发人们热情地支持政治性利益代表制，从而把它作为促进行政机关对所有受行政行为影响的利益给予更多回应。
政治性利益代表制中的危险是显而易见的，考虑到政治性利益代表制的潜在危害以及公认的政治组织原则所具有的惯性，这种新型行政组织制度似乎不可能被采用。
即使在为制度试验提供肥沃土壤的咨询委员会的情形中，任何旨在发展明白无疑的代表机制的认真努力，似乎都没有什么前景可言。
运用代表制原则来控制行政自由裁量权并使之正当化的努力，看起来是行不通的。
第六部分是对利益代表模式的评估和展望。
作者通过总结前文的观点，得出一个必然的结论：
在绝大多数情形中，完全的利益代表制——无论是司法性的还是政治性的——所具有的缺陷超出了其可以预见的效益。
但对利益代表模式的这些批评，并不必然意味着代表受影响利益的原则在控制行政决定并使其合法化的继续努力中没有任何位置了。
在行政法的未来演进中，代表机制很可能发挥有益和重要的作用，但是，在可预见的将来，这些机制并不是一种解决新政自由裁量权问题的综合方案。
只有立足现实才能展望未来，而本书的结尾部分，作者总结了行政法的现实状况，从而提出了未来的使命。
针对行政裁量权的问题，目前尚未出现一个普遍的解决方案。
传统模式的瓦解也许代表一种信念的丧失，即对发展出一套权威性的、可以普遍适用的、用以控制集体选择的规则或程序的可能性丧失了信心。
因此复兴任何统一行政法模式是徒劳的，而应该通过逐案的考察来处理各种各样的行政“失败”，此即“唯名论的课题”。
行政法直接地关注于协调政府权力和私人利益，受到来自知识界和社会的双重压力。
在回应这些压力时，法官们已经扩展了正式参与权利，并多多少少地指向行政法利益代表理论的发展，以取代传统的模式。
一种得到完全阐发的利益代表模式是否会从这些努力中应运而生，或者，利益代表是否仅仅是在行政机构、法律控制、私人团体、社会价值、个人价值之间关系的某种全新概念诞生过程中的过渡阶段，目前却不明确，其前景依然不确定。
传统结构比赋予它们的理论认识存活更久，而唯名论课题所建议的运用区别对待分析来清除传统结构残余的方法，是我们要迈出的第一步。
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