论行政自由裁量权存在的一些问题及对策分析.docx

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论行政自由裁量权存在的一些问题及对策分析

论行政自由裁量权存在的一些问题及对策分析

作者：

李卓颖

【摘要】行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最独特的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势、灵活机动、大胆地处理问题。

由此可见，在现代行政中，行政自由裁量权是必不可少的。

但是，行政自由裁量权的固有特征使其在运行中出现违反法定程序、权力滥用和随意性运用自由裁量权等现象，让行政自由裁量权的运用不能起到公平、公正的解决问题的作用。

所以，行政自由裁量权的合理运行是法治的需要，而强制性的法律手段是控制行政自由裁量权合理运行的有效手段。

【关键词】行政自由裁量权，权力滥用，法定程序，立法监督

一、行政自由裁量权的涵义

对于行政自由裁量权，美国布莱克法律词典解释为：

在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出行为的权力①；王名扬先生在《美国行政法》中的定义是：

指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。

行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内②。

综上，行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力③。

二、行使行政自由裁量权时出现的一些问题

行政自由裁量权是行政主体依据法律、法规的规定，自由选择而作出的公正而合理的行政决定的权力。

行政自由裁量权是行政机关管理公共事务中必不可少的权力，但在实践中，因行政自由裁量权引起的纠纷屡见不鲜，行政自由裁量权越来越引起了人们的关注，本文结合案例分析行政自由裁量权存在的一些问题及其法律监督问题。

（一）行政机关及国家工作人员行使行政自由裁量权，违反法定程序。

[案例1]2007年2月，李某（女，初中毕业）在A市B区某游乐场打工，该游乐场有游戏机和赌博机，李某负责看管赌博机，月工资900元。

2007年6月，A市公安局B区分局以李某违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，处以李某行政拘留15天并处500元的罚款，B区公安分局亲自收取了李某缴交的罚款，但没有向李某出具具省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一制发的罚款收据，李某不服，向法院提出行政诉讼④。

该案中，A市公安局B区分局对李某作出行政处罚本来是有法可依的，该行政处罚也属于公安机关行使行政自由裁量权的行为，因为《中华人民共和国治安管理处罚法》规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。

也就是说，公安机关对拘留的时间和罚款的金额，可以在法律规定的范围内行使自由裁量权。

遗憾的是，在该案中，公安机关在行使自由裁量权时，由于违反了法定程序，将面临败诉的可能。

公安机关违反法定程序的地方有：

1.B区公安分局亲自收取了李某缴交的罚款；2.B区公安分局没有向李某出具

具省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一制发的罚款收据。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第104条明确规定，受到罚款处罚的人应当自收到处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。

第106条明确规定，人民警察当场收缴罚款的，应当向被处罚人出具省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一制发的罚款收据；不出具统一制发的罚款收据的，被处罚人有权拒绝缴纳罚款。

根据这两条规定，B区公安分局的行为显然违反了法定程序。

在实践中，像这种违法法定程序行使行政自由裁量权的现象，并不是个别现象。

然而大多数人由于不知道行政机关违反了法定程序，对于行政机关作出的具体行政行为，只要其内容是合法的，就默然接受。

行政机关在作出解释时，也仅是向相对人解释其内容的合法性，不解释程序是否合法。

我们知道，不管是司法还是行政，程序上的公正才是根本的公正，如果程序不公正，根本不能保证实体内容的公正。

因此，笔者认为行政机关在行使行政自由裁量权时，首先要遵守法定程序，如果行政相对人对其具体行政行为有疑问，不单要向其解释内容是否合法，还要解释其程序是否合法。

（二）行政机关及国家工作人员行使行政自由裁量权，具有随意性。

[案例2]王某和李某系邻居，两家房屋紧连。

1993年8月，王某向市城建局提出将其原有房屋扩建为二层楼房的申请，市城建局审查后同意并发放建房许可证，注明每层高度为3.2米。

王某按照许可证的标准建成并投入使用。

同年12月，李某也向城建局提出扩建房屋的申请，城建局予以批准，并且发放了建房许可证，注明每层高度为

3.6米。

在李某建房过程中，王某发现李某建房的高度超过自己的，挡光挡风，即上前阻止，但李某声称有城建局的建房许可，无人可以阻止。

王某遂向法院提出诉讼，认为城建局违法行政，使自己获得不平等的对待，许可李某建房高3.6，违反省政府的建房规定：

城镇居民建房一般不超过3.2米。

在审理过程中，城建局认为批准李某建房3.6米属个别情况，城建局有自由裁量权，并拒绝说明理由⑤。

在本案中，省政府的建房规定是，城镇居民建房一般不超过3.2米，因此，城建局有自由裁量权是毋庸置疑的。

但王某和李某系邻居，通常情况下，王某的房子和李某的房子的高度应当一致，由于承建局随意行使自由裁量权，导致了两户人家的房子高度不一致，从而引起纠纷。

（三）行政机关及国家工作人员行使行政自由裁量权，有滥用权力的现象。

[案例3]市民甲骑摩托违章，被交警罚了30元钱，可被暂扣的车却由于停放位置的问题被收了600元的停车费。

甲到媒体投诉后，交警的做法引起了市民的质疑。

有人认为，法律并没有对罚款之后车辆的具体停放位置作出详细规定，交警对此问题当然有自己的自由裁量权，因此交警的做法没有违法，不应受到非议；但是也有人认为，当时附近100米就有一个停车场，但交警却舍近求远，把车开到2公里以外的另一个停车场，实际上是为了赚取高额利益，是在为交警部门和自己的利益打小算盘，这种行为侵害了甲的利益，无端扩大了其经济损失，明显是有问题的，当然应该受到谴责⑥。

本案中，交警的做法有滥用自由裁量权之嫌，“当时附近100米就有一个停车场，但交警却舍近求远，把车开到2公里以外的另一个停车场，……”。

我们不禁要在谴责之余多问几个为什么，也许其中不乏“2公里以外的另一个停车场”也是被指定的，但是其为什么会被指定？

难到这指定的背后不存在什么腐败因素吗？

滥用行政自由裁量权严重影响了法律适用的公正和准确。

目前，滥用自由裁量权主要有以下几种类型：

1.不正当的目的；2.错误的和不相干的原因；3.错误的法律或事实根据；4.遗忘了其它有关事项；5.不作为或迟延；6.背离了既定的判例和习惯，当然这可能并未涵盖所有的情况，但不管是哪种类型，都与行政机关工作人员的素质、思想有关。

国家法律体系及其监督，无论多么完善，如果行使法律权力的国家工作人员，素质参差不齐，工作时公私不分，不以事实为基础，不以法律为准绳，必然会有滥用权力的现象，当其拥有自由裁量权时，犹如掌握了“尚方宝剑”，滥用权力的结果，不单是损害了相对人的合法权益，而且严重影响了国家的公众形象。

因此，要避免或者尽可能减少滥用行政自由裁量权的现象，除了要完善监督体系之外，提高国家工作人员的素质和修养是迫不及待的。

对于那些个人利益高于一切、没有为人民服务思想的公职人员，应当清除出公务员队伍。

可见，自由裁量权虽然是一项必要的权力，但是它的行使要有一定的限度，不能够随意的行使，而应当健全行政执法监督体系，提高行政执法人员的执法水平和道德水准，这将有利于规范执法人员在执法过程中的行为，有利于防止违法乱纪和腐败情况的产生，有利于实现依法治国、以德治国，构建充满活力的节约型和谐社会的大治方针

。

三、如何控制自由裁量权出现的问题

通过前面的案例分析，可以清楚地知道目前行政自由裁量行为存在的问题，要解决这些问题，法律监督是必不可少的。

任何权力都必须接受监督和控制，没有监督的权力必将导致专制、专横和腐败。

孟德斯鸠对于权力的监督有一段经典语录：

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。

”在对行政权的监督中，自由裁量权的特殊性质要求必须对它进行更加有效的监督。

从某种意义上甚至可以说行政法就是控制自由裁量权的法。

法律赋予行政机关的自由裁量权，并不是可以随意行使的，行政机关在行使行政自由裁量权时，除了行政相关人员主动的遵守行政基本原则外，还应该要有强制性的法律手段。

（一）自由裁量权的立法监督

行政自由裁量权的立法监督又称立法控制或规则性控制、事前控制，指立法机关在制定法律授权给行政主体自由裁量权时通过明确立法目的、适时、适度的授权来对行政主体进行有效的控制。

在我国，立法权处于上位，行政主体对立法机关通过的法律必须严格的、无条件的执行，即使法律给予行政主体较大的自由裁量权。

行政主体行使权力时也不得违背立法的目的和意图。

因此，立法授权行政主体裁量的目的必须明确。

另一方面就是授权的范围和幅度的问题，从理论上讲授权的范围和幅度与权力被滥用的可能性成正比，为防止自由裁量权的滥用就应当尽可能的缩小授权的范围和幅度。

但是，授权的范围和幅度过小又会影响到行政主体的能动性。

所以立法机关需要在两者之间平衡，以达到一种既能实现行政目的又能有效监控自由裁量权的最佳状态。

这要求立法机关在立法过程中对行政主体的自由裁量的可行性和必要性进行研究和论证。

（二）自由裁量权的程序性监督

自由裁量权的程序性监督是对自由裁量权的行使过程进行监督，是一种事中控制。

行使自由裁量权的程序性要求实质上是一种制度要求，这一监督机制是由一整套先后有序、相互衔接的制度组成的，包括回避制度、信息公开制度、教示制度、职能分离制度、调查制度、听证制度、合议制度等等。

其中听证制度至为重要，因为听证制度赋予了官方以外的参与者充分的程序性权利，通过程序形成一种抗辩式的结构并维持抗辩结构的平衡性。

行政相对人可以借助这种程序向行政主体提出申辩。

行政主体必须通过这种程序公开自由裁量权合理行使的证据和理由。

听证程序向社会公开还提供给社会公众及传媒一个参与的机会，从而使行政主体的裁量行为公示于大众，受到后者的监督。

（三）自由裁量权的救济性监督

行政自由裁量权的救济性监督包括两方面的内容：

一是行政复议监督，属于内部控制的范畴；二是司法审查监督，属于外部控制的范畴。

以下分而述之。

1.行政复议制度是基于行政隶属关系而存在的，对行政主体的自由裁量行为的行政复议权由其上一级行政主体行使。

行政复议制度虽有准司法性，但它仍然是具体行政行为。

行政复议制度作为对行政主体行使自由裁量权的监督中的一环是不可或缺的。

《中华人民共和国行政复议法》明确规定其立法目的是“防止和纠正违法的和不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使行政职权”。

对行政主体不当行使自由裁量权的，复议机关可以依法撤销和变更。

行政复议的准司法性、高效率和一级复议的特点有利于保障和监督行政主体依法行使职权，防止和纠正其自由裁量权的不当行使，使不当的具体行政行为可以在行政机关内部迅速的得以纠正，及时有效的保护行政相对人的合法权益。

同时，又可以减轻当事人的讼累，减少人民法院处理行政案件的压力，完善和补充了行政监督制度。

2.对行政主体自由裁量权的司法审查制度是整个监督机制的最终环节，也是其中最重要的一环。

社会主义法治原则和权力制约理论确立了人民法院对行政机关自由裁量权的司法审查权能。

在我国，司法权和行政权共处于立法权之下居于平等地位的体制为这种监督权能提供了制度依据和监督便利。

《中华人民共和国行政诉讼法》规定行政机关行使自由裁量权严重不当、具体行政行为显示公正的，人民法院有权撤销或者变更。

该规定为司法审查权能提供了直接的法律依据。

司法权由人民法院独立行使，司法审查程序由一整套完备的制度体系来保证程序公正从而实现实体公正。

作为一种外部监督制度，行政相对人对监督结果的公正性更加信赖而容易接受。

总之，行政自由裁量行为对于行政机关管理社会事务是必不可少的，如果没有自由裁量权，行政机关管理社会事务就会举步艰难。

但是，如果随意行使自由裁量权，则会引起行政权力的滥用，同样会带来很大的社会问题。

要利用好行政自由裁量这把双刃剑，除了立法和社会的监督外，国家行政工作人员的法律意识和工作素质仍有待提高，只有这样，行政机关才能运用好行政自由裁量权来管理社会事务。

从我国目前的情况来看，我国监督机制的运行并不理想。

权力机关高高在上，由于受地域，监督表决的方式和开会议程的限制而不能发挥太大的作用；而司法机关由于受行政区划的制约，人事制度，财政制度都受地方的政府、党委的把持而不能独立行使权力，根本没有能力和权力去监督别人；而社会监督由于在手段上的间接性和效力上的非强制性，更是困难重重；而行政机关自我审查的弊端更是不用说了，自愿改错的人毕竟很少。

所以我国有必要设立一套单独运行的监督机制，对行政权行使主体从抽象行政行为和具体行政行为两个方面进行监督。

但这一监督机制是否只是我辈的理想追求？

任凭人们挖空心思，追求自私的、个体的自由永远是人类的天性，在无数的选择中，人们对自由总是比规则更加偏爱，在西方如此，在目前的中国亦然如此。

[注释]：

1转引自毛光烈《试论行政合理性原则对行政自由裁量权的控制》，载《汕头大学学报：

人文科学版》1999-01P15-24

2中国法制出版社1996年版，P545

3江明安《论行政自由裁量权及其法律控制》，《法学研究》1993，1，P44.

4案例1由广东红棉律师事务所提供；

5案例2来源于21世纪教材行政法和行政诉讼法（第二版）第一章行政法概念的同步测试案件分析习题；

6案例3来源于《2007年国家司法考试卷四复习资料》。

［参考文献］：

1.罗豪才：

《行政法学》，北京大学出版社2000年3月第3版重排本。

2.张大力、罗忠：

《略论行政自由裁量权的监控》，《行政与法》2003年第7期。

3.杨建顺：

《行政裁量的运作及监督》，载《法学研究》，2004年第1期。

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