法官按何种顺序寻找和审查清求权基.docx
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法官按何种顺序寻找和审查清求权基
法官按何种顺序寻找和审查清求权基础
杨克彬
内容提要 在民事司法实践中，遇到的总是“谁、可以向谁、依据什么法律规范、请求做什么或不做什么”的问题。
法官的工作就在于寻找和审查这些作为请求权基础的法律规范，并把当事人的诉讼请求归入具体条文。
但是，法律条文很庞杂，要在这个庞杂的丛林中寻找适合本案的果实，最大限度地避免重复和遗漏，就要遵循一定的顺序，本文对法官应该按什么样的顺序寻找和审查请求权基础进行了讨论，并以案例进行了说明。
所谓请求权基础，就是用以支持一方当事人向另一方当事人提出主张的法律规范，即请求权基础规范。
以请求权基础为出发点分析和处理民事案件，是民事审判工作的基本方法。
请求权基础的寻找与审查是案件审理工作的核心，实际上审理案件的整个过程就是在寻找和审查请求权基础。
所以，请求权基础的寻找与审查是每一个法律工作者必须彻底了解和掌握的最基本的思维方式和技能。
德国著名民法专家卡尔·拉伦茨教授及我国台湾地区民法专家王泽鉴先生对请求权基础方法都有过专门论述，王泽鉴先生在其论著中多次提到，在分析案件实例时“必须明确具体地指出该项请求权的基础，不能概括笼统地说：
‘依民法规定，某甲得向某乙请求损害赔偿’；不能谓：
‘依民法关于买卖之规定，买受人丙得向出卖人丁请求减少价金’；亦不能谓：
‘某戊得依无因管理法则，向某庚请求返还其所支出的费用’”，“必须明确指出，某甲得依第184条第1项后段规定，向某乙请求损害赔偿；某丙得依第176条第1项规定，向某丁请求返还其所支出的费用；某戊得依第767条规定，向某庚请求返还其机车”。
事实上，我们很多法官无论是在司法实践还是在实践背后的司法理念中，都远远没有做到这一点，更多情况下是凭直觉寻找请求权基础，甚至在裁判文书上只作“根据某项制度”、“依据某某原则”、“根据有关规定”之类的含糊表述，很少把判断依据精确到是什么法、哪一条、哪一款、哪一项，直至哪一项的哪一句。
现在依法治国已经成为我国宪法规定的原则，法治最基本的含义是任何一项请求都必须有法律上的依据，特别是在我国法治建设刚刚起步的今天，“精确探寻请求权基础”的理念。
技术和能力对于一个法律工作者来说是至关重要的。
面对每一个案件，都必须明确指出支持某项请求权的法律规范，根据这些法律规范循序渐进，作出最后的判断。
在找到请求权基础之前，不能贸然作出结论，绝不能以概括笼统的用语掩饰含糊不清的法律思维过程。
只有这样才能养成严谨细致的法律思维方法，切实维护当事人的利益以及适用法律的合理性。
原则上说，解决法律问题的手段在于法官或律师所处的法律体系，要看他是在判例法国家还是在成文法体系下运作。
在判例法国家里，法官或律师必须找出有可比性的例子，并参考已有案例做出解决方案，成文法只起辅助作用。
而在成文法体系里，法律根据是法律问题解决方法的核心，法律根据就是一个抽象的诉讼请求，即如果如何如何，一方就要承担民事责任。
在具体案件当中，这个法律根据就是一个具体的诉讼请求。
在成文法国家，当事人提起的每一起诉讼请求，都要依据法条或合同，法官审查诉讼请求时，必须寻找出法律根据，把当事人的诉讼请求“归入”到成文法条文，否则就构成对法治原则的违背。
“归入”的含义就是国家法律已经为法律关系的各方设定了抽象的规则，“归入”的过程就是把诉讼请求所依据的法律条款与具体案件事实相比较的过程。
“归人”是一项技术性非常强的工作，因为法律条文很庞杂，并不是每一项法律条文规定都一定代表一个诉讼请求的法律根据，法律中还有很多纯定义性、描述性或者介绍性条款，所以作为请求权基础的法律条文并不总是很容易被找到，法官或律师必须了解法律规范的构成，并运用各种方法进行法律解释和适用，才能把诉讼请求恰当地“归人”到成文法条文。
要做到恰当地“归入”，法官或律师在思维方式及方法论上必须遵循一定的顺序，明确何者应该在先，何者应该在后，从而避免重复的或遗漏的审查。
这个顺序虽然不是绝对的和唯一的，但它对于法律工作者法律思维方式的养成具有不应被忽视的作用。
面对一个具体案件，为了检验一方当事人对另一方当事人的诉讼请求是否存在，法官或律师首先要提出以下问题：
1．谁基于什么理由向谁要求什么？
2．该项请求的法律依据是什么？
如果在合同或成文法里找到了诉讼请求的根据，或者说符合了这个根据的每一个前提，这些事实就被“归入”了。
当事人的请求权按其内容可分为契约上给付请求权。
返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及追偿请求权、支出费用偿还请求权以及不作为请求权等六类。
请求权基础的寻找与分析审查有一定的规律可循，按王泽鉴先生的排列，原则上应按这样的次序进行：
第一，契约上请求权，第二，无权代理等类似契约关系上请求权，第三，无因管理上请求权，第四，物权关系上请求权，第五，不当得利请求权，第六，侵权行为损害赔偿请求权，第七，其它请求权。
这种把契约上请求权排在第一位置的方法极具合理性，因为合同关系的存在对其它请求权有着重要的影响。
对于无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权而言，合同关系均为前提问题，比如如果当事人之间有委托合同，就不构成无因管理；如果当事人基于合同占有某物，则属于有权占有，所有权人不得请求返还该物；如果当事人之间有合同关系，则一方当事人取得了利益，势必同时审查保管合同是否成立。
所以，契约上请求权基础是其它请求权基础的前提条件。
法律上的原因，不构成不当得利；如果保管合同存在，在审查保管物灭失的损害赔偿请求权基础时，作为其它请求权基础的先决条件，契约上请求权基础的寻找与审查也
可以遵循一定的顺序。
如果按以下方案进行，就会在很大程度上避免重复和遗漏。
开始的问题是：
谁以什么为法律依据向谁请求什么？
第一步：
要适用哪一个准据法？
法律依据是民法通则第一百四十二条—第一百五十条、合同法第一百二十六条、《联合国国际货物销售合同公约》第1条第五项、第6条。
在有涉外因素的案件中，首要的问题是要确定适用哪一个准据法。
中国当事人与外国当事人发生纠纷并不必然依据中国法裁判，必须首先根据国际私法和国内法的规定确定应当适用哪个体系的法律。
对于货物销售合同案件，中国已经批准加人《联合国国际货物销售合同公约》，所以该公约不再仅仅是一个国际条约，而已经成为了中国法律的一部分。
根据该公约第1条第1项和第6条的规定，只要当事人没有约定排除，即自动适用这个公约，这样就没有必要事先审查国际私法及国内法的规定了。
所以，对一个案件特别是货物销售合同案件请求权基础的审查要从《联合国国际货物销售合同公约》开始。
第二步：
请求权的依据可能是哪个法哪一条、哪一款、哪一项、哪一句？
1、请求是否成立？
（1）是否存在合同？
要约与承诺，合同法第十三条至第三十七条。
（2）合同是否有效？
——当事人的民事能力，民法通则第九条、第三十六条。
——形式要求，合同法第十条、第十一条、第三十六条。
——不因合同法第五十二条而无效。
——有效代理，合同法第四十八条至第五十条。
2、请求是否存在变更或消灭？
（1）因当事人协议而变更，合同法第七十七条。
（2）转让，合同法第七十九条至第九十条。
（3）违约，合同法第一百零七条至第一百二十二条。
（4）先合同义务，合同法第四十二条、第四十三条。
（5）合同履行，合同法第九十一条第一项、第六十条至第七十二条。
（6）合同解除，合同法第九十一条第二项、第九十三条至第九十七条。
（7）因误解、欺诈、胁迫而解除，合同法第五十四条。
（8）抵销，合同法第九十一条第三项、第九十九条、第一百条。
（9）提存，合同法第九十一条第四项、第一百零一条至第一百零四条。
（10）混同，合同法第九十一条第六项、第一百零六条。
（11）不可抗力，民法通则第一百零七条、第一百五十八条、合同法第九十四条第一项、第一百一十七条。
（12）其它情况，合同法第九十一条第七项。
3、是否存在阻却请求权立即实现的情形？
（1）协议延期。
（2）同时履行和先履行抗辩权，合同法第六十六条、第六十七条。
（3）履行中止，合同法第六十八条至第七十条。
（4）诉讼时效，民法通则第一百三十四条至第一百四十一条、合同法第一百二十九条。
第三步：
得出结论，一方是否可以在某法某条的基础上向另一方请求为或不为某种行为。
我们用一个实例来说明这个顺序的运作过程。
比如，修理工A与B签订了修理合同，约定由A为B修理某物，价格为1000元，但并未约定付款期限。
工作完成之后，A向B要求付款，B称只能在三个月后付款。
由于A急需现金，遂将该债权以800元转让给了C，并签署了一张确认该债权转让的便条，把与B的合同副本一并交给了C。
A由于需要1500元人民币，便又把该债权以800元转卖给银行D。
D经常处理这类事务，给了A一份表格，要求A在上面声明确实对B享有债权，该债权没有转让给其它人，而且授权D银行以A的名义将该债权的转让通知债务人B。
不久之后，D银行通过出示由A签署的授权书将该转让通知B，B按D银行的要求清偿了债务。
后C也去要求B付款，并出示了A出具的转让债权的确认书，B称已经向D银行履行了该债务。
问题：
C还能要求B偿付吗？
如果不行，可以要求A偿付吗？
或者可以要求D银行偿付吗？
一、适用哪一个准据法？
本案中各方当事人都是中国公民，没有涉外因素或特别约定，应该适用中国法。
二、C对B的请求权
根据合同法第二百五十一条、第七十九条，C可能对B有请求权。
1、该请求极成立吗？
（1）双方是否存在一个合同？
C对B请求权前提条件之一是存在有效的合同。
根据合同法第二百五十一条的规定，本案中A与B签定了修理合同。
该条件成立。
（2）该请求权的转让有效吗？
——是否存在债权转让合同？
A与C订立了合同法第七十九条意义上的债权转让合同。
该条件成立。
——是否存在合同债权不得转让的情形？
合同法第七十九条第一项至第三项列举的情形都不存在。
该条件成立。
——债务人未同意的法律后果如何？
根据合同法第八十条第一款，债权人转让债权的，应该通知债务人。
民法通则第九十一条第一句则要求债务人的同意。
本案中，B并没有同意A转让债权。
那么债务人的同意是否仍然是债权转让有效的必要条件呢？
民法通则制订于1988年，其中的很多条款已经被新制定的合同法中的相关内容所取代，合同法第七十九条至第九十条意味着修改了民法通则第九十一条。
合同法中一个较高的原则就是趋向使合同有效，而且相对于民法通则来说，合同法是新法、特别法，根据新法优于旧法、特别法优于普通法的法理，合同法中有关债权转让的规定应优先于民法通则第九十一条第一款的适用。
所以在本案中，B是否同意并不影响A债权转让的法律后果。
——债权人没有向债务人发出转让通知会带来什么后果？
无论是A还是C，一开始都没有告知B有关债权转让的情况，C直到后来要求B付款时才告诉B债权转让的情况。
那么，这是否意味着转让合同无效？
或只有在后来C通知B时债权转让合同才生效呢？
合同法第八十条第一款规定，没有通知债务人时，债权转让对债务人不产生效力。
这里的“对债务人不产生效力”表明，未将债权转让的情况通知债务人并不影响A与C之间债权转让合同的效力，法律要求债权人发出这种通知仅仅是为了保护债务人不至于向错误的债权人付款。
所以，A已经有效地将债权转让给了C。
2、C的这项请求权后来是否因为B向D银行付款而消灭？
（1）D银行是债权人吗？
在本案中，B应D的要求将款项付给了D银行。
但D银行是该债权的债权人吗？
——转让的效力如何？
A将他的债权转让给了D银行，但这发生在他将同一债权转让给C之后。
所以在A声称向D银行转让债权时，他早已不再拥有该项债权，因此也就不能有效地对其进行处分。
所以，D银行并未取得该债权。
——是善意取得债权吗？
我国法律中没有关于善意取得债权的规定。
善意取得制度不适用于请求权（比如债权）的取得，因为“善意”需要有一定的客观基础和衡量标准，纯粹的请求权是无形的，而且不进行登记，所以法律不承认请求权的善意取得。
——通知的效力如何？
善意取得不适用债权的观点并不因为A为D银行签署了债权转让确认函并由D银行通知B而改变，这些行为并不足以让D善意地相信A仍然是债权人。
所以，D银行不是该债权的债权人。
（2）对D银行的给付可以被看作是适当履行吗？
——关于合同法第八十条。
在实践中，当事人把债权转让于第三人的情况经常会发生。
如果善意的债务人因为不知道当时谁是真正的债权人而向错误的债权人进行了支付，那么他的支付行为应该得到保护。
根据合同法第八十条第一款第2句规定，如果债务人B并不知道该权利已被转让，他可以向原债权人A履行债务。
但对于债务人B得到该债权已转让的通知之后向D银行支付的情形，合同法第八十条没有规定。
一般说来，合同法第八十条的措辞仅涉及三个人的情形，而不像本案这样涉及到四方当事人。
不过，第二个债权转让相对于B是有效的，因为在B得到债权转让通知之前，法律假定A仍然是B的债权人。
但是第二个转让无效的唯一原因是A客观上已经不再是债权人。
——对合同法第八十条进行解释。
通过对合同法第八十条进行解释，可以发现上面这种结论是否有道理。
该条第一款的目的是保护债务人免于重复偿付的风险，也就是不必在付款给他认为仍然是债权人的原债权人之后还得向真正的债权人（即受让人）再次付款。
债务人没有义务去调查谁是真正的债权人，只要他善意地信任实际受款人享有债权即可。
这一基本目的同样适用于四方当事人的情形，即债务人没有进一步核实债权人身份的义务，如果对方出示了证明其为“新债权人”的文件，那么合同法第八十条第一款第1句也应该相应地适用。
在本案中，D银行向B出示了A债权转让的确认函，从而通知B债权的转让。
由于C的通知发生在B向D银行履行支付之后，B已经善意地认为D银行是真正的债权人并向其履行了债务，根据合同法第八十条第一款第2句，B对D银行的给付应该被认为是恰当地履行了债务。
因此，通过B对D银行的履行，该债权已经灭失。
结论：
C不能向B请求支付。
三、C对A的请求权
C是否对A享有违约责任和不当得利下的请求权？
1、可否以未履行债权转让合同为由请求损害赔偿？
根据合同法第一百三十条、第一百二十四条、A与C缔结了债权转让合同。
（1）债权转让合同的类型。
合同法总则中并没有规定转让人不适当履行其在转让合同下的义务时的法律后果，分则也没有再进一步将债权转让合同作为具体的合同加以规定。
本案中这个合同可以被看作一个买卖合同，因C为此支付了对价。
合同法第一百三十条将买卖合同定义为卖方出让货物所有权的合同。
这个定义是否能够适用于债权转让并不清楚，因为所有权这个概念一般用于有体物。
但是，合同法第一百二十四条规定，合同法中没有规定的具体合同可以适用分则中最相似的规定，而买卖合同是分则中与债权转让合同最相似的一种合同。
（2）A履行转让债权的义务了吗？
A确实有效地将其债权转移给了c，后来他又将该债权第二次售出和转让并不影响已经完成的对C的转让。
所以A已经履行了转让债权的义务。
（3）结论：
C不能根据合同法第一百三十条、第一百二十四条，以A没有履行债权转让合同为由请求赔偿损失。
2、C是否可以以违反债权转让合同的附随义务为由请求A赔偿损失？
虽然A适当履行了转让债权的义务，但他后来把同一债权再一次转让给了D银行，这一行为有违反A与C债权转让合同的可能。
（1）法律依据是什么？
首先看法律依据可能是合同法第一百零七条。
合同的附随义务在合同订立时产生，不过这些义务本身不是当事人订立合同的目的，附随义务通常不明确写下来，而是通过诚信原则推导出来。
（2）A违反了合同吗？
A当然没有违反与C债权转让合同的主义务。
然而，他后来重复转让同一债权的行为可能违反了合同的附随义务，即“不得为危及合同目的实现的行为”这一义务。
A把债权转让给D银行并签署声明，造成了B可能将付款给D银行而不是C的状况。
所以，A违反了不侵犯C所受让的债权的义务。
（3）损失赔偿请求权成立吗？
合同法第一百一十三条规定了损失赔偿额的计算。
损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但要以违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的数额为限。
——C的损害结果与A的违反合同行为是否存在因果关系？
A违反合同附随义务的行为导致C丧失了对B的债权。
不过，对C是否遭受了损失是有疑问的，因为C可能取得了对D的债权，所以并没有遭受损失，除非D不能偿还1000元。
但是，存在C向D主张债权的可能性并不能帮助A免于责任。
如果两个或者两个以上的人基于同一原因负有责任，其中任何一人都有责任就全部损失承担责任，这就形成了请求权的竞合，任何一个侵权人都不得以受损害方还有权向另外的侵权人请求赔偿为由拒绝承担赔偿责任。
——A预见到他的行为会给C造成损失吗？
A把债权转让给C时，应该预见到重复转让会导致C的损失。
（4）结论：
C可以向A请求1000元的赔偿。
3、返还不当得利。
C是否可以对A享有不当得利请求权？
不当得利主要是在交易的基础合同无效或者被撤销时或者在善意交易的情况下退还非合法取得的财产，合同法第五十八条和民法通则第九十二条简单规定了不当得利制度。
（1）法律依据：
合同法第五十八条第1句。
合同法第五十八条在本案不能作为法律依据，因为它要求存在无效或者被撤销的合同。
本案中A与C之间的合同既没有归于无效，也没有被撤销。
（2）法律依据：
民法通则第九十二条。
该条是比较概括性的条款，适用范围比较广。
C拥有请求权的前提是：
——取得利益了吗？
A就其对B的债权取得了两次购款，第一次是从C那里，第二次是从D银行那里。
在这个过程中，A获得了利益。
——没有合法根据吗？
A得到C的付款是转让债权的购买价格，有合法根据。
然而得到D银行的付款却由于A不能再次转让债权而没有得到任何对价，没有合法根据。
——造成C的损失了吗？
A从D银行取得付款的行为导致C的损失了吗？
C遭受损失是因为B向D银行做了有效偿付。
不过D银行向A支付800元款并没有直接导致C的损失，损失是由后来的行为造成的，即D银行在C之前将债权转让通知了债务人B，并且B在接到C的通知前对D进行了偿付。
在此应该将民法通则第九十二条中“导致他人损失”这一条件理解为取得利益的行为和损失之间有直接的因果联系，否则所有处于取得利益与损失形成之间的中间人都将负有返还财产的义务。
（3）结论：
C对A没有基于不当得利的请求权。
四、C对D银行的请求权
C是否可以要求D银行返还不当得利？
1、法律依据：
民法通则第九十二条。
（1）D银行取得利益了吗？
D银行得到了B偿付的1000元人民币。
（2）D银行有没有合法根据？
D银行对B不享有要求给付的请求权，因为他不是对B的债权的所有人。
然而，是否可以将合同法该条第一款理解为D可以取得B善意偿付之款项的法律依据呢？
从第八十条第一款的字面涵义来看，它的目的是为了保护债务人的诚信而不是债权人的利益，因而，D银行对B的请求权没有合法根据。
（3）造成C的损失了吗？
合法的债权人C由于D银行从B得到偿付款而直接遭受损失，因为根据合同法第八十条第一款，C将不能再向B要求偿付。
至于D银行与A之间的关系，应该在他与A之间处理。
2、结论：
C可以向D银行要求支付1000元人民币。
当然，这样的审查顺序并不是唯一的，分析这一案例的目的也不在于讨论本案如何适用实体法，重要的是说明寻找与审查请求权基础的方法，以及隐含在方法当中的法律思维方式。
在“法官居中裁判”、“对当事人的诉讼请求不告不理”等观念越来越深入人心的今天，法官可以不对当事人进行提示，可以不审理当事人未主张的权利，但不能没有邃密深刻地思考法律问题的理念，以及在这样的理念指导下的基本技能。
只有这样才能更好地实现法律的价值，更好地保护当事人的合法权益。
作者单位：
河北省保定市中级人民法院
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