司法考试法理学历年真题解析Word文档下载推荐.docx
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第三，从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
第四，从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因为两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。
在当今的民主法制社会，强调的是对个人权利的保护，即权利本位。
义务设定的目的是为了保护权利的实现。
B项认为享有权利是为了更好的履行义务，这违背了“权利本位”的思想。
所以B是错误的，而ACD是正确的。
3.违法行为的构成要素看，判断某一行为是否违法的关键因素是什么？
A.该行为在法律上被确认为违法
B.该行为有故意或者过失的过错
C.该行为由具有责任能力的主体作出
D.该行为侵犯了法律所保护的某种社会关系和社会利益
A
违法行为一般由以下五个要素构成：
（1）以违反法律为前提；
（2）是某种违反法律的作为或不作为；
（3）侵犯了法律所保护的社会关系；
（4）一般有行为人的故意或过失；
（5）行为人具有法定行为能力或法定责任能力。
在这些构成要素中，违反法律即在法律上被确定为违法是前提和基础，其他要素都是基于这一要素而存在的。
如果不满足这一要素，违法行为就不成其为“违法”行为。
这也就是“法未禁止不为非”的原则。
因此，A为应选项。
至于B、C、D项，虽然作为违法行为的构成要素，但是具有例外情形，如无过失责任的存在，限制行为能力人做出的违法行为等。
同时，其自身的界定也离不开法律的确认。
4.道德与法律都属于社会规范的范畴，都具有规范性、强制性和有效性，道德与法律既有区别又有联系。
下列有关法与道德的几种表述中，哪种说法是错误的？
A.法律具有既重权利又重义务的“两面性”，道德具有只重义务的“一面性”
B.道德的强制是一种精神上的强制
C.马克思主义法学认为，片面强调法的安定性优先是错误的
D.法律所反映的道德是抽象的
法律所反映的道德是具体的，而非抽象的。
它是一个历史的范畴，时代不同，其所叙内容不同，它所反映的是统治阶级的利益要求，这种要求是具体的。
因此D是错误的。
（2003年）
1.按照摩尔根和恩格斯的研究，下列有关法的产生的表述哪一项是不正确的？
A.法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了“我的”、“你的”之类的观念
B.最早出现的法是以文字记录的习惯法
C.法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程
D.法的产生标志着公力救济代替了私力救济
法产生的主要标志之一是权利和义务观念的形成。
社会成员之间形成了权利和义务观念，出现了权利和义务的分离。
这种分离首先表现为在财产归属上有了“我的”、“你的”、“他的”之类的区别，故不选A.以文字记录的习惯法，已经上升到制定法的高度，已经不是单纯的习惯法了，而人类社会最早出现的法是习惯法，习惯法不是成文法，故选B.法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程，故不选C.法产生的主要标志之一是法律诉讼和司法的出现。
法律诉讼和司法的出现，标志着公力救济代替了私力救济。
使争端可以通过非暴力方式解决，故不选D.
2.有的公园规定：
“禁止攀枝摘花。
”此规定从法学的角度看，也可以解释为：
不允许无故毁损整株花木。
这一解释属于下列哪一项？
A.扩大解释
B.文法解释
C.目的解释
D.历史解释
C
扩充解释是指法律条文的字面涵义显然比立法原意为窄时，做出比字面涵义为广的解释。
文法解释是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的涵义。
目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。
“不允许无故毁损整株花木”正是“禁止攀枝摘花”的目的所在，故选C.历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的涵义。
3.根据我国《立法法》的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项？
A.本行政区内市、县、乡政府的产生、组织和职权的规定
B.本行政区内经济、文化及公共事业建设
C.对传染病人的强制隔离措施
D.国有工业企业的财产所有制度
《立法法》第64条规定，地方性法规可以就下列事项作出规定：
（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；
（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。
除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。
在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。
故选B.A、C、D项属于宪法和法律规定的事项。
4.在某法学理论研讨会上，甲和乙就法治的概念和理论问题进行辩论。
甲说：
①在中国，法治理论最早是由梁启超先生提出来的；
②法治强调法律在社会生活中的至高无上的权威；
③法治意味着法律调整社会生活的正当性。
乙则认为：
①法家提出过“任法而治”、“以法治国”的思想；
②法治与法制没有区别；
③“法治国家”概念最初是在德语中使用的。
下列哪一选项所列论点是适当的？
A.甲的论点②和乙的论点①
B.甲的论点①和乙的论点③
C.甲的论点②和乙的论点②
D.甲的论点③和乙的论点②
甲①错，我国最早宣传并明确提出法治概念的是梁启超先生。
甲②对，法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。
法治是众人之治，是与民主相联系的。
区别于人治，人治指统治者的个人意志高于国家法律。
甲③对，法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。
它与专制相对立，可以体现社会主义制度下人民当家作主的要求，维护了公民的自由，增强了公民的安全感。
乙①对，春秋战国时期发生了大规模的儒法之争，法家提出过“任法而治”、“以法治国”的思想。
乙②错，法制一般指法律和制度的总称，而法治指依据法律的治理，其涵义更为宽泛。
乙③对，法治国家或法治国是一个德语中最先使用的概念。
5.下列关于法与道德、宗教、科学技术和政治关系的选项中，哪一项表述不成立？
A.宗教宣誓有助于简化审判程序，有时也有助于提高人们守法的自觉性
B.法具有可诉性，而道德不具有可诉性
C.法与科学技术在方法论上并没有不可逾越的鸿沟，科学技术对法律方法论有重要影响
D.法的相对独立性只是对经济基础而言的，不表现在对其他上层建筑（如政治）的关系之中
A成立，从诉讼审判方式来看，宗教宣誓有助于简化审判程序。
B成立，可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征，道德不具有可诉性，主要表现为无形的舆论压力和良心谴责。
C成立，法律和科技在方法论上并没有不可逾越的鸿沟。
这不仅仅是由于法律问题常常涉及科学技术方面的内容，同时，科技的长足进步也为处理复杂的法律问题提供了新的具体手段。
D不成立，法与政治都属于上层建筑，但法也是上层建筑中相对独立的部分。
（2004年）
1.根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？
A.法在本质上是社会成员公共意志的体现
B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能
C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件
D.法不受客观规律的影响
A项否定了法的阶级性：
法的阶级性是指：
在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。
C项否定了法的物质制约性：
法的物质制约性是指法是由一定社会物质生活条件所决定的。
这里所说的“物质生活条件”是指与人类生存条件相关的物质资料的生产方式、地理环境、人口的增长及其密度等诸多方面，其中主要是统治阶级建立政治统治所赖以生存的经济基础。
法的物质制约性同法的阶级性相比较，则是更深层次的本质属性。
它是法产生与存在的客观基础。
D项明显错误：
马克思主义法学对法所作的科学揭示，表明了法与客观规律有着密切的联系，表明了法作为一种社会现象是受客观规律支配的。
B项是对马克思主义法学观的正确理解。
2.下列关于法与道德的表述哪一项是正确的？
A.自然法学派认为，实在法不是法律
B.分析实证主义法学派认为，法与道德在本质上没有必然的联系
C.中国古代的儒家认为，治理国家只能靠道德，不能用法律
D.近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法
关于法与道德在本质上的联系，这是一个法在本质上是否包含道德内涵的问题。
西方法学界存在两种观点；
一是肯定说，以自然法学派为代表，肯定法与道德存在本质上的必然联系，认为法在本质上是内含一定道德因素的概念。
实在法只有在符合自然法、具有道德上的善的时候，才具有法的本质而成为法。
一个同道德严重对立的邪恶的法并不是一个坏的法，而是丧失了法的本质的非法的“法”，因而不是法，即“恶法非法”。
一是否定说，以分析实证主义法学派为代表，否定法与道德存在本质上的必然联系，认为不存在适用于一切时代、民族的永恒不变的正义或道德准则二法学作为科学无力回答正义的标准问题，因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题，道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准，法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力，即使那些同道德严重对杭的法也依然是法，即“恶法亦法”。
由上可知B项正确。
3.对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多种角度。
下列哪一表述准确地揭示了二者之间的区别？
A.法律汇编既可以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行；
法典编纂只能由国家立法、执法和司法机关进行
B.法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件；
法典编纂是将不同时代的法典汇编成册
C.法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同，适当地对汇编的法律进行改变；
法典编纂不能改变原来法律规范的内容
D.法律汇编不属于国家机关的立法活动；
法典编纂是一种在清理已有立法文件基础上的立法活动
本题考点为规范性法律文件的系统化。
规范性法律文件系统化的形式主要有两种：
法律汇编、法典编纂。
法律汇编是将规范性法律文件按照一定的标准进行排列并汇编成册。
这种汇编并不改变规范性文件的内容，因此，它并不是制定法律而仅是一项技术性整理和归类活动。
法律汇编的种类很多，有官方的和非官方的。
官方的法律汇编主要是由各级法的创制机关汇编的法律；
非官方的法律汇编通常是由有关国家机关、大学、研究机关、社会团体、企事业单位根据工作、学习或教学科研的需要而汇编的。
法典编纂，是指对属于某一部门法或某类法律的全部规范性文件加以整理、补充、修改，或者在此基础上编制一部新的系统化的法律。
因此，法典编纂不同于法律汇编，它并不是一项单纯的技术性工作，而是制定法律的活动。
∙ 4.下列关于法律原则的表述哪一项是错误的？
A.法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性
B.法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地
C.法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的
D.相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中
法律原则与法律规则的区别如下：
（1）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；
其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。
与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。
其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。
它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准（即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的），但并不直接告诉应当知何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。
（2）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。
而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。
（3）在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：
如果一条规则所规定的事实是概定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。
或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。
而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。
例如，在民法中，无过错原则和公平责任原则，可能与意志自由原则是矛盾的。
根据以上内容可知，C项明显错误。
5.法律规则是法律的基本构成因素。
下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？
A.《律师法》第13条规定：
“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；
除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。
”此规定为义务性规则
B.《中小企业促进法》第31条规定：
“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。
”此规定为强行性规则
C.《宪法》第40条规定：
“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。
除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。
”此规定为命令性规则
D.《医疗事故处理条例》第62条规定：
“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。
”此规定为准用性规则
本题考点为法律规则的分类。
其分类如下：
（1）授权性规则和义务性规则。
按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。
所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。
所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。
它也分为两种：
（1）命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则，例如《婚姻法》规定的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则。
（2）禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们做出一定行为的规则，例如《宪法》规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”，即属于此种规则。
（2）确定性规则、委任性规则和准用性规则。
按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。
所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。
所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。
（3）强行性规则和任意性规则。
按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。
所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。
所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
综上所述，本题A项正确。
6.法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。
在以默示废止方式终止法律生效时，一般应当选择下列哪一原则？
A.特别法优于一般法
B.国际法优于国内法
C.后法优于前法
D.法律优于行政法规
法的默示的废止，即在适用法律中。
出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。
从理论上讲，立法机关有意废止某项法律时，应当是清楚而明确的。
如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾的情况，应当按照“新法优于旧法”、“后法优于前法”的办法解决矛盾，旧法因此被新法“默示地废止”。
（2005年）
1.法律与利益有着内在的联系。
下列关于法律与利益关系的表述，哪一项是错误的？
A.法对社会的控制和调整主要通过对利益的调控而实现
B.法律是分配利益的重要手段，法律表达利益的过程，同时也是对利益选择的过程
C.民法的诚信原则在维护民事活动中当事人利益和社会利益的平衡方面具有积极作用
D.离开了法律，利益就无从产生，也无以存在
所谓利益，就是人们受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，对于一定对象的各种客观需求。
离开了利益关系，法既无从产生，也无以存在。
在法律与利益的关系中，利益处于主导地位。
选项D弄反了法律与利益的主次地位，是错误的。
2.出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中乙临产，情形危急。
为争取时间，甲将车开至非机动车道掉头，被交警拦截并被告知罚款。
经甲解释，交警对甲未予处罚且为其开警车引道，将乙及时送至医院。
对此事件，下列哪一项表述是正确的？
A.在此交通违章的处理中，交警主要使用了形式逻辑的推理方法
B.警察对违章与否的解释属于“行政解释”
C.在此事件的认定中，交警进行了法的价值判断
D.此事件所反映出的价值之间没有冲突
在此交通违章的处理中，交警主要使用了辩证推理方法，而非形式推理（包括演绎推理和归纳推理），因此选项A错误。
行政解释，与立法解释和司法解释一样，都属于正式解释，具有普遍约束力，而本案中警察对违章与否的解释针对的对象是特定，而且是一次适用，因此选项B错误。
价值判断与事实判断在判断的取向上不同。
价值判断，以主体（人）为取向尺度；
而事实判断，以现存的法律制度作为判断的取向。
在本案，交警并没有以法律为判断取向，而是以人为取向。
因此，选项C正确。
此事件反映出交通规则所体现的秩序价值与孕妇的身体健康的利益价值之间的冲突，因此选项D错误。
3.黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房，2001年7月取得房产证。
当年10月黄某将住房租借给廖某。
廖某在装修该房时损坏自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。
陈某要求廖某予以赔偿。
对此事件，下列哪一种说法是正确的？
A.黄某对自己所购买的住房仅有相对权，故其法律义务也是相对的
B.廖某不是住房的所有人，故对陈某的损失不负法律责任
C.此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理
D.此案件的处理应直接适用法的正式渊源
黄某对自己所购买的住房享有所有权，所有权属于绝对权，因此选项A错误；
廖某不是住房的所有人，但属于住房的管理人，根据《民法通则》第106、126条的规定，其对陈某的损失应负法律责任，因此选项B错误。
法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范。
在有具体法律规则的情形下，首先适用法律规则。
此侵权案件存在具体法律规则，因此选项C错误，选项D正确。
4.陆某在一百货商场购买“幸福”牌电饭煲一台，遗忘在商场门口，被王某拾得。
王某拿至家中使用时，因电饭褒漏电发生爆炸，致其面部灼伤。
王某向商场索赔，商场以王某不当得利为由不予赔偿。
对此事件，下列哪一项表述能够成立？
A.王某的损害赔偿请求权应以与致损事件相关的法律规定为根据
B.不法取得他人之物者应承担该物所致的损害
C.由王某对自己无合法根据占有物品的行为承担损害后果，符合公平原则
D.按照风险责任原则，陆某作为缺陷商品的购买者应为王某的损害承担责任
根据《民法通则》第122条和《产品质量法》第43条的规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，生产者、销售者应当依法承担损害赔偿责任。
法律权利必须有法律依据，因此选项A正确。
根据责任自负原则，行为人只对自己的违法行为承担法律责任，除非法律作特别规定。
不法取得他人之物者应承担“不法取得”行为的法律责任，比如不当得利之债；
至于该物所致的损害，如果依法属于他人责任，当然不由其承担。
因此，选项B错误。
如果让不法取得他人之物者承担本应他人承担的法律责任，当然同时不符合公平原则，因此选项C错误。
风险责任是指财物意外毁损灭失的责任而并非财物致人损害责任。
陆某作为缺陷商品的购买者，应当承担该缺陷商品意外毁损灭失的责任，而不是承担该商品致人损害的全部责任。
据此，选项D错误。
5.某地电缆受到破坏，大面积停电3小时，后查知为邢某偷割电缆所致。
邢某被控犯“危害公共安全罪”，处以5年有期徒刑。
邢某不服上诉，理由是自己偷割电缆变卖所得仅50元钱，顶多属于“小偷小摸”行为。
二审法官依照最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》维持原判。
对此，下列哪一种理解是错误的？
A.法官根据最高人民法院的解释对邢某行为所作出的判断是一种事实判断
B.《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是司法解释
C.在这个案件中，法官主要运用了“演绎推理”
D.邢某对自己行为的辩解是对法律的认识错误
法官根据最高人民法院的解释对邢某行为所作出的判断是一种价值判断，而非事实判断。
因此，选
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