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【关键词】医患关系 

医疗伦理损害责任 

医疗告知义务 

知情同意权 

归责原则

一、医疗伦理损害责任概述

2002年4月1日国务院颁布《医疗事故处理条例》，规定由医疗事故引起的纠纷适用该条例，但未将故意侵害患者以及未构成医疗事故的侵权纠纷列入其中。

2003年最高人民法院以通知形式规定由医疗事故引起的纠纷适用《医疗事故处理条例》，非医疗事故的纠纷适用《民法通则》。

由此，司法机关在解决医疗事故与非医疗事故纠纷时形成了二元局面。

为平衡医患之间的利益关系及受害患者与全体患者之间的利益关系，《侵权责任法》对现行的医疗损害救济制度进行了全面的改革，对医疗损害责任作出明确、统一的规定，在借鉴法国医疗损害赔偿做法的基础上，摒弃了医疗事故责任与医疗过错责任两个不同的概念，使用统一的“医疗损害责任”概念，[1]并将医疗损害责任分为三种类型，即医疗技术损害责任、医疗产品损害责任和医疗伦理损害责任。

（一）医疗伦理损害责任的内涵

要明确医疗伦理损害责任的涵义，首先需弄清医疗行为、医疗损害、医疗损害责任等概念。

医疗行为是指以诊疗为目的的医学行为，即医务人员对患者疾病的诊断、治疗、预防判断等具有综合内容的行为，医疗行为具有高度专业性、合作性、探索性、未知性，当然也具有局限性及高度风险性等特点，医疗行为的风险性来源于以下几个方面：

医师自身认识水平的局限性造成的风险；

医疗器械和设备能力有限造成的潜在风险；

医学对疾病的发生、发展认识的局限性造成的风险；

患者临床症状表现及自身体质造成的风险，因此，医疗行为的高度风险性不可避免导致医疗损害的发生。

民法上的损害，是指一定的行为致使权利主体的人身权利或财产权利遭到侵害，并造成财产利益和非财产利益减少或灭失的客观事实。

[2]医疗损害是把损害的发生限定在医疗行为过程中，因医疗行为的实施导致患者的人身、财产等遭到损害。

医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失，或者在法律规定的情况下无论有无过失，造成患者人身损害或者其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。

[3]医疗伦理损害责任是医疗损害责任的基本类型之一，是指医疗机构和医务人员违反医疗良知和医疗伦理的要求，违背医疗机构和医务人员的告知义务，具有医疗伦理过失，造成患者人身以及其他合法权益受损的医疗损害责任。

[4]在法学理论界，学者杨立新将医疗伦理损害责任分为五种类型：

即医疗机构和医务人员违反资讯告知损害责任、违反知情同意损害责任、违反保密义务损害责任、违反管理规范损害责任和组织过失损害责任，其中违反资讯告知和违反知情同意的医疗伦理损害责任的基础是医疗机构及医务人员的告知义务，因此我们应重点研究医疗机构及医务人员的告知义务。

（二）医疗机构及医务人员的告知义务与患者知情同意权

《侵权责任法》第五十五条、五十六条和第六十二条规定的是医疗伦理损害责任，第五十五条规定：

医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。

需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；

不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

本条是关于患者知情同意权利的规定，医方的说明、告知义务与患者的知情同意权相对应。

1、告知义务与知情同意权的内容

知情同意一词源于二战后的纽伦堡审判，针对纳粹医师在集中营中接受不人道的人体试验而提出的，之后知情同意逐渐成为涉及人类受试者的生物医学研究中最受人注意的伦理学问题之一，并且这个原则也逐渐应用于医患关系或临床领域。

[5]医疗告知义务与知情同意权相对应发展，逐渐成为一项法律义务，“将告知义务确定为医疗机构的法定义务，已经成为各国的普遍共识。

”[6]我国《侵权责任法》第五十五条作出了比较明确的规定，即医务人员在一般诊疗过程中应当向患者说明病情和医疗措施。

需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。

具体而言，包括告知

（一）硬件设施，即医疗机构的医疗水平、设备、技术水平、医务人员的专业水平等

（二）检查与诊断结果，即医务人员应告知患者本人或其近亲属检查、诊断的结果（三）患者病情与治疗方案，即患者自身的病情如何，是否属于特殊体质，提供的医疗方案、医疗方法，存在的风险，有哪些副作用，成功治愈的几率等等（四）转诊，根据患者的病情，结合医疗机构的医疗条件及医务人员医疗水平，告知其转诊，否则延误患者治疗的最佳时机而加速患者病情恶化或导致其死亡，而“侵害患者得到适当治疗后追求生活方式、生活质量、适当治疗机会以及期待得到符合医疗水平准治疗的期待利益。

”[7]

2、告知义务与知情同意权的例外

有原则必有例外，医疗机构与医务人员的告知义务和患者的知情同意权也有例外情形：

（一）基于法律、法规授权或维护公共利益医生有强制治疗权，即依照法律法规授权，可以对特殊病情的患者实施强制治疗行为，如精神病、癫痫患者、传染病患者、吸毒人员等，这些疾病不仅会危及患者自身还会对他人及社会造成危险，恐慌等

（二）由于情势紧急无法取得患者或其亲属同意，不及时治疗可能加速病情恶化或导致其死亡，如被他人杀害伤情很严重、交通事故中的伤者昏迷且无法联系伤者亲属（三）病情极其轻微，发生的危险性几率几乎为零，如治疗感冒、咳嗽症状等（四）患者自愿放弃知情同意权，如患者对医疗机构和医务人员非常信任，明确表示某些医疗行为不用告知，不必经过其同意。

二、医疗伦理损害责任的构成要件

侵权损害赔偿责任的构成要件，理论界大多赞同四要件说：

损害行为的违法性；

损害事实的客观存在；

违法行为与损害事实之间的因果关系；

行为人的过错。

医疗伦理损害责任的构成要件也遵循四要件说：

（一）违法行为

违法行为是指自然人或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。

主要表现为违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人以损害。

[8]构成医疗伦理损害责任的违法行为表现为违反法定义务，根据侵权责任法第五十五条之规定，医疗机构单位和医务人员负有说明、告知、保密等法定义务，行为人违反这些法定义务便具有违法性。

违反说明、告知义务的类型有：

1.未履行说明、告知义务。

但是应注意，有些疾病的治疗是不用说明告知的，如病情极其轻微，危险极其小的情况便无需告知；

2.未履行充分的告知。

如没有告知手术后相关注意事项等；

3.错误告知。

错误告知患者的病情等，如将一般的肿瘤错误告知癌症，导致患者精神遭受打击4.迟延告知。

这种情况经常导致患者失去治疗的最佳时机，患者的合理期待利益受到损害。

[9]

关于违反说明、告知义务的标准学术界说法不一，主要有合理医师说、具体患者说、折中说。

合理医师说是指作为一般医师负有的说明义务；

具体患者说是指医师应否负有具体义务应就个别患者决定，凡依患者的年龄、人格、信念、身心状态，可确知某种医疗资料与患者的利益相结合，而为患者所重视的医疗资料，而医生有预见可能时，医师对该资料即有说明的义务。

折中说是医疗资料不仅为一般患者所重视，具体患者也同样重视，且为医师所能预见时，医生具有说明的义务，是合理医师说和具体患者说的折中。

[10]大多数学者认为应当采取折中说，即将合理医师说和具体患者说结合，但是笔者认为，医方是说明、告知义务的主体，如何将宽泛的标准应用于司法实践，很难把握，建议在以后的司法解释中予以明确、具体。

医疗伦理损害责任中，违反保密等义务的判断标准较简单，即医方是否将患者的隐私泄露而使其隐私权遭受侵害，如泄露某患者整容的信息，未经患者同意而公布其整容前后的照片等，只要证明医疗机构和医务人员违法保密义务，使患者的隐私遭到损害，即具有违法性。

（二）损害事实

前文已经论述，医疗损害是把损害的发生限定在医疗行为过程中，因医疗行为的实施而导致患者的人身、财产等遭到损害。

医疗伦理损害事实主要表现为侵犯患者的知情同意权、侵犯患者的隐私权、人身权，具体表现为：

1.既成事实的损害。

包括人身、财产、精神已经遭受损害，如，医生未经患者同意，对其一般的喉咙疼痛进行手术，造成患者声音沙哑并且无法恢复清晰状态，给患者带来巨大的人身、精神伤害。

2.可期待利益的损害。

如，医疗机构设施、医务人员水平有限等，未告知患者转到技术先进的医院治疗，导致患者丧失最佳治疗时机，甚至导致患者失去生命。

（三）因果关系

医疗伦理损害责任的因果关系是指在医疗过程中，医疗机构和医务人员的违法行为与患者损害事实之间是引起与被引起的关系，表现为医方未尽说明、告知义务而导致患者的知情同意权、隐私权、身份权遭到损害。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，即实行举证责任倒置。

（四）医疗伦理过失

过错分为两种基本形态即故意和过失，其中过失又包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，即行为人对对被侵权人应负义务的疏忽大意和懈怠。

医疗伦理过失，是指医疗机构或医务人员从事医疗行为时，违反医疗职业良知或职业伦理应遵守的告知、保密等法定义务的疏忽和懈怠。

具体表现是未对病患充分告知或者说明病情，未对病患提供及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种隐私、秘密，或未取得病患同意就采取某种医疗措施或停止继续治疗，或者违反管理规范造成患者其他损害。

[11]医疗伦理损害责任的构成的过失要件，采取推定规则，即存在未善尽告知义务，即推定医疗机构和医务人员具有过失。

[12]

三、医疗伦理损害责任的归责原则

（一）归责原则是医疗伦理损害责任承担的核心

有学者指出，“侵权法的归责原则，实际上是归责的规则，它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准，也是贯彻于整个侵权行为法之中、并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针。

一定的归责原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策，同时又集中表现侵权法的规范功能。

”[13]医疗伦理损害责任作为侵权责任的细小部分，其归责原则亦是医疗伦理损害责任承担中的核心问题，对解决医疗伦理损害责任起着非常重要的作用。

归责，是指行为人因行为或物件致使他人损害的事实发生以后，应以何种根据使其承担责任，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。

[14]归责目的是确定责任的归属，从而决定由谁对侵权行为的损害后果承担赔偿责任。

归责原则，是确定侵权人承担侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权人对自己的行为所造成的损害，以及对自己所管领下的人或物所造成的损害，是否应当承担赔偿责任的原则。

[15]《侵权责任法》第六条规定：

行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第七条规定：

行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

可见，我国《侵权责任法》规定的归责原则体系，由过错责任原则、无过错责任原则和过错推定责任原则三个归责原则组成。

（二）医疗伦理损害责任适用过错推定原则

医疗损害以一般过错责任为其归责原则，《侵权责任法》第五十四条规定：

患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

第五十八条又规定了三种过错推定的情形：

患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料；

（三）伪造、篡改或者销毁病例资料。

但需要注意的是，本条中的推定医疗机构有过错，属于“不允许被告以相反的证据予以推翻的推定，而与通常所谓的过错推定”不同。

[16]

在医疗损害责任纠纷诉讼中，不同于医疗技术损害责任和医疗产品损害责任，医疗伦理过失的证明实行过错推定。

患者举出证据证明自己遭受损害的事实及医疗行为具有违法性，并证明二者具有因果关系，就推定医疗机构和医务人员存在医疗伦理过失。

参照学者杨立新的观点，即实行过错推定后，医疗机构如果认为自己的医疗行为没有过失，实行完全的举证责任倒置规则；

由医疗机构举证证明自己已经履行法定义务，不具有医疗伦理过失。

能够证明不存在医疗伦理过失的，不承担侵权责任；

否则，构成侵权承担侵权责任。

但是医方如何证明自己无医疗伦理过失呢？

笔者认为证明的方法有时困扰医方难以举证，现实中医疗机构针对症状类型、手术种类等事先拟定好格式合同做出说明交给患方阅读，患方看后在同意书上签字，这类书面证据容易提供，但是，有些医疗告知、说明等没有以书面的形式告知，医方提供证据存在困难，法院对证据的采信也存有难度；

或者即使医方以书面形式告知、说明，患方又签字同意，但是医方的告知并没有依据患者自身的具体情况，没有进行详细充分、有用的告知、说明，这种情形下如何认定医方是否存在医疗伦理过失呢？

这些问题值得思考，希望在以后的司法实践中，医疗伦理损害纠纷制度能够得以完善，期待相关司法解释对其进行补充。

结语

正如富勒所言：

道德使法律成为可能。

随着市场经济的不断发展，在经济利益的驱使下，医疗机构和医务人员不再严格恪守职业道德，医疗纠纷增多、医患关系紧张已成为严重的社会问题。

在这种背景下，《侵权责任法》将医疗损害责任进行专章规定，明确了医疗伦理损害责任，使受害患者能够通过诉讼途径更好地维护自己的合法权益。

参考文献：

[1]杨立新：

“医疗损害责任研究”，载《政治与法律》，2009年第三期。

[2]艾尔肯：

“论医疗损害”，载《北方法学》2008年第3期。

[3]杨立新：

[4]杨立新《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第429页。

[5]邱仁宗等.《病人的权利》，北京医科大学、中国协和医科大学联合出版社，1996年版。

[6]杨立新，袁雪石.“论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任”载河北法学，2006年第十二期。

[7]夏芸：

“不作为型医疗过误的期待权侵害理论”，载梁慧星主编《民商法论丛》，法律出版社，2005年版，208页。

[8]杨立新《侵权法论》，人民法院出版社.2005年版，第161页。

[9]上述医疗机构和医务人员违反说明告知义务的类型，参照学者杨立新的观点。

其中，他还指出第五种类型，即履行了告知义务，但未经同意而实施医疗行为。

笔者不赞同第五种类型，这种情形是医方违反说明告知义务的对应面，是侵害患者知情同意权的表现。

[10]黄丁全《医师法》，中国政法大学出版社，2003年版，第248页。

[11]杨立新《侵权责任法》，法律出版社，2010年版，第462页。

[12]同上，第445页。

[13]王利明《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2004年版，第17页。

[14]王利明《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，1992年版，第17页。

[15]杨立新《侵权责任法》，法律出版社，2010年版，第55页。

[16]梁慧星“《中华人民共和国侵权责任法》的理解与适用”，载《法商研究》2010年第6期。

学者梁慧星认为，现代民法上的“推定”是一种技术性法律概念，分为两种推定：

一是法律上通常说的推定，即许可被推定人以反证予以推翻的推定；

二是不允许被推定人予以推翻的规定，属特别情形。

（作者单位：

重庆市江津区人民法院）