债权人与担保物权人分离之处理规则的变化与思考.docx

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债权人与担保物权人分离之处理规则的变化与思考

债权人与担保物权人“分离”之处理规则的变化与思考

沙骏廖舒欣 

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四条有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：

（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；

（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；

（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。

引言

在经济活动中，债权人通常会要求债务人和/或与之相关的第三人提供物的担保作为增信措施，以保障其债权的实现。

一般情况下，债权人与登记的担保物权人是一致的。

但商业实践中，基于各种主客观原因，债权人与登记的担保物权人（又称“名义担保物权人”）经常会出现“分离”的情况。

过往司法实务界对前述“分离”交易安排的法律效力存在一定分歧，处理规则并不统一。

因此，一旦债务人发生无法履行债务的情况，债权人能否以自身名义行使担保物权，将不可避免地成为其实现债权时需首要解决的问题。

2020年12月31日，最高人民法院颁布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“《担保制度解释》”），在第四条中明确了债权人与登记的担保物权人“分离”问题的裁判规则。

借此机会，我们尝试探究、梳理债权人与登记的担保物权人“分离”问题的产生背景、《担保制度解释》施行前的司法判例对该问题的处理意见以及既有司法判例裁判意见在理论上存在的困境，并据此对《担保制度解释》第四条的进步意义、日后适用时可能面临的难点进行简要分析和讨论。

一、债权人与担保物权人“分离”问题的产生背景

债权人与担保物权人“分离”的问题产生于担保物权需自登记时设立的应用场景，常见于以不动产设立的抵押担保，以股权、合伙企业财产份额、应收账款等财产设立的权利质押担保。

1.债权人与担保物权人“分离”问题产生原因探究

从实践经验反映，债权人与担保物权人发生“分离”，原因无外乎如下两类：

（1）客观原因所导致的“分离”，如：

① 登记机关的限制。

比如，部分地区的不动产登记机关对登记主体有一定限制，仅允许金融机构、自然人作为抵押登记的主体，导致非金融机构无法被直接登记为担保物权人。

② 因债权人具有分散性、群体性、不易保护自身权利的特点，客观上难以直接办理担保物权登记。

比如，债券业务的投资人通常数量众多、网络贷款业务的贷款人往往具有随机性，客观上难以直接办理抵押/质押登记。

（2）主观原因所导致的“分离”。

主要指当事人基于自身的商业诉求和考虑，达成债权人与担保物权人“分离”的交易安排。

2.常见的债权人与担保物权人“分离”情形

实践中，债权人与担保物权人“分离”的情形纷繁复杂。

通过公开检索《担保制度解释》施行前的司法判例，我们注意到，债权人与担保物权人“分离”较常出现在委托贷款、债券交易、民间借贷、股权转让等交易类型当中。

并且，随着金融资管业务的蓬勃发展，当事人在上述交易中嵌套一层甚至多层资管产品的情况也不鲜见。

为方便大家参考，我们梳理了常见的债权人与担保物权人“分离”模式如下图：

（1）委托贷款情形下的“分离”

（2）债券交易情形下的“分离”

（3）网络贷款情形下的“分离”

 （4）其他交易类型下的“分离”

按照我们过往处理资管类争议案件的经验，除了上述常规的债权人与担保物权人“形式分离”的情形外，还有债权人与担保物权人发生“主体错配型分离”的情形。

举例如下图：

在该案中，银行为信托委托人暨受益人，通过信托公司（即信托受托人）发起设立单一信托，最终投资于某上市公司的公司债券。

在单一信托关系项下，第三方增信主体以信托公司（代表单一信托）为相对方，为单一信托提供信用增级（即当发生当事人约定的触及风险监控指标情形时，第三方增信主体须向单一信托进行现金补仓）。

在信用增级关系项下，债权人应为信托公司（代表单一信托），债务人应为第三方增信主体。

为担保第三方增信主体履行其信用增级义务，第三方增信主体向银行（即实际出资方）出质其持有某公司的股权作为担保，质权人登记为银行（即实际出资方）而非信托公司。

与上述4种常规的债权人与担保物权人“形式分离”情形不同的是，在该案中，尽管银行作为实际出资方要求第三方增信主体向其提供担保在商业上具有合理性，但因银行并非信用增级关系中的债权人，上述股权质押担保的债权人与质权人在法律上存在“主体错配”。

我们理解，类似安排在资管业务中并非个案，因此，该类“主体错配型分离”对于《担保制度解释》第四条在资管类纠纷案件中的适用亦将具有一定研讨意义，我们将在下文对此展开进一步分析。

二、《担保制度解释》施行前，债权人与担保物权人“分离”问题的处理规则及实务案例评析

1.旧法规定梳理

（1）法律层面没有对债权人与担保物权人“分离”问题的处理作出明确规定

《中华人民共和国担保法》（下称“《担保法》”）、《中华人民共和国物权法》（下称“《物权法》”）虽然规定担保物权具有从属性[1]，并明确“债权人”为“抵押权人”[2]/“质权人”[3]，但并未明文允许债权人与担保物权人“分离”，也未对出现该问题时的处理规则作出规定。

（2）在部分业务领域，已有部门规章、部门规范性文件、最高人民法院会议纪要、行业规定允许债权人与担保物权人“形式分离”

2.过往司法判例处理意见的归纳和评析

（1）过往司法判例检索情况

因《担保法》《物权法》对债权人与担保物权人“分离”问题无直接规定，在《担保制度解释》施行前，裁判机关对该问题的认识并不统一，由此导致过往司法判例对该问题的处理意见不统一。

为完成本次实务分析，我们在各级人民法院审理的，涉及债权人与担保物权人“分离”问题的司法判例中选取了如下案例类型作为评析样本：

①高级人民法院、最高人民法院（下称“最高院”）审理的涉及委托贷款、债券交易、民间借贷（非网络贷款）、股权转让等不同业务类型的十七宗典型案例；以及②四川省攀枝花市中级人民法院、湖南省岳阳市君山区人民法院审理的涉及网络贷款业务的两宗典型案例。

（2）过往司法判例裁判意见小结

基于上述类案检索情况，我们简要总结《担保制度解释》施行前法院对债权人与担保物权人常见“分离”情形的裁判意见如下：

①支持的观点：

认可债权人与担保物权人“分离”，支持债权人行使担保物权

对于委托贷款业务，法院基本认可债权人与担保物权人“分离”，支持债权人行使担保物权。

法院一般认为，债权人、银行与债务人三方之间构成委托贷款合同关系，银行从事代理行为的法律后果由债权人（委托人）承担。

对于银行与担保人之间签订的担保合同是否对债权人有约束力以及据此设定的担保物权之归属，法院的处理方式大致有两种：

一种是，法院在查明担保人知悉债权人与银行之间的关系后，仅论述银行代理行为的法律后果应归属于债权人，并直接认定债权人有权以自己的名义行使担保物权；另一种是，法院明确援引《中华人民共和国合同法》第四百零二条作为依据，认定担保合同直接约束债权人和担保人，进而认定债权人直接享有担保物权并有权以自己的名义主张权利。

对于债券交易业务，法院同样基本认可债权人与担保物权人“分离”，支持债权人（债券持有人）行使担保物权。

法院一般认为，债券持有人与发行人之间构成证券交易合同关系，债权受托管理人受债券持有人的委托，担任债券持有人的代理人并签订担保合同、办理担保物权登记等手续。

据此，债权受托管理人代理行为的法律后果归属于债券持有人，债券持有人有权以自己的名义主张担保物权。

对于除委托贷款、债券交易以外的其他交易类型（如网络贷款、一般民间借贷、股权转让等），法院的裁判意见分歧较大。

在支持的案例中，法院一般会审查当事人是否确实存在真实、合法、有效的主债务、担保人是否具有提供担保的真实意思表示、是否有证据证明担保人知道债权人的身份及其与担保物权人的关系、债权人与担保物权人“分离”的原因等。

在能够查明当事人有关主债务和设立担保、债权人与担保物权人“分离”安排的意思表示真实、合法且不损害其他善意第三人合法权益的情况下，法院会支持债权人以自己的名义主张担保物权。

②反对的观点：

不认可债权人与担保物权人“分离”，不支持债权人行使担保物权

如上文所述，对于除委托贷款、债券交易以外的其他交易中出现的债权人与担保物权人“分离”，过往司法判例中不乏反对案例。

在反对的案例中，法院往往认为，担保物权人与债权人必须一致，如二者分离，显然违反《担保法》《物权法》中有关“债权人为抵押权人”“债权人为质权人”的规定，违背担保物权的从属性要求；在担保物权“代持”的情况下，担保人针对债权人所设立的担保物权因未登记而未有效设立，名义担保物权人与债务人之间因无真实的债权债务关系，同样无法有效设立担保物权。

（3）对过往司法判例裁判意见的评析

在涉及债权人与担保物权人“分离”问题的案例中，如下问题往往是当事人的争议焦点：

-债权人与担保物权人“分离”是否违反担保物权的从属性？

-债权人与担保物权人“分离”是否违反物权法定原则？

-债权人与担保物权人“分离”是否违反物权公示原则？

债权人基于委托关系取得担保物权是否存在法律解释困境？

①债权人与担保物权人“分离”是否违反担保物权的从属性？

如上文所述，在过往司法判例中，反对案例通常以债权人与担保物权人“分离”违反《担保法》《物权法》中有关“债权人为抵押权人”“债权人为质权人”的规定为由，否定当事人的相关协议安排，进而不支持债权人主张实现担保物权。

我们认为：

担保物权的从属性，“是指担保物权以主债权的成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭” [4]。

因担保物权系为担保主债权的清偿而设立，故《担保法》第三十三条和《物权法》第一百七十九条、《担保法》第三十六条和《物权法》第二百零八条要求债权人为抵押权人/质权人。

从文义来看，前述规定系对抵押权和动产质权的定义，界定了抵押权、质权的法律特征，并通过阐明抵押、质押关系中各方当事人的身份，从而明确抵押权、质权与债权在成立上的从属性。

在上述常见的债权人与担保物权人“分离”情形下，债权人与债务人之间通常存在真实的债权债务关系，当事人实际上并无脱离主债权而独立设立抵押、质押的情形，即抵押权、质权确是基于主债权的存在而设立。

此外，在债权人与债务人之间存在真实债权债务关系的情况下，债务人和/或与之相关的第三人往往是应债权人的要求才提供物的担保，即担保人一般是在知悉其提供担保的对象为债权人而非名义担保物权人的基础上进行担保。

通过探究当事人的真实意思表示，可见债权人和抵押权人/质权人在实质上并未“分离”。

因此，我们理解，反对案例仅以债权人与担保物权人形式“分离”即直接否定当事人之间的交易安排效力，一定程度上是僵化理解了前述规定的要旨。

前述裁判意见可能带来的不利后果是，在债权人与担保物权人发生“分离”是由于登记机关的客观限制所致的情况下，将可能变相鼓励担保人背弃信用并轻易以债权人与担保物权人“分离”为由脱保，有违当事人设立担保物权以保障债权实现的初衷。

②债权人与担保物权人“分离”是否违反物权法定原则？

我们注意到，在过往司法判例中，有不少担保人以债权人与担保物权人“分离”违反物权法定原则为由，主张债权人实现担保物权不应得到支持。

我们认为：

根据《物权法》第五条[5]的规定，物权法定原则“一般是指物权的种类和内容只能由法律作出强行性规定，不允许当事人自由创设或者变更”[6]。

在债权人与担保物人“分离”的情形下，我们理解，尽管当事人对担保物权是否有效设立、担保物权的归属等问题存有争议，但当事人实际上并未因形式上的“分离”而任意创设法律所没有规定的担保物权种类，也未改变担保物权法律关系中担保物权人所享有的权利内容和他人因此所负有的义务。

故以债权人与担保物权人“分离”为由主张当事人违反物权法定原则，应不能成立。

③债权人与担保物权人“分离”是否违反物权公示原则？

债权人基于委托关系取得担保物权是否存在法律解释困境？

如上文所述，在过往司法判例中，支持案例通常不拘泥于担保物权从属性理论，并会引入代理制度解决担保物权的归属问题，以求还原当事人的真实意思表示，保障担保物权的归属符合“实质权利义务关系”，并最终保护债权人之利益。

我们认为，该解决方案在法律上仍存在解释困境，理由包括：

第一，根据《物权法》第一百八十七条[7]、第二百二十六条第一款[8]、第二百二十八条第一款[9]等规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、正在建造的建筑物等不动产设立的抵押担保，以股权、合伙企业财产份额、应收账款等常见权利设立的质权均自登记时设立，未经登记，相关抵押权/质权不生效。

按照支持案例的裁判意见，在债权人与担保物权人“分离”情形下，尽管债权人可基于其与名义担保物权人之间的委托关系主张担保合同直接约束债权人和担保人，但该解决方案实际上并无法解释为何债权人可不经“登记”，仅依据当事人之间的合意即可取得须经登记才设立的担保物权这一问题。

第二，在担保人确有为债权人设立担保物权之真实意思表示的情况下，如担保物权未经登记，债权人对担保人所享有的也应是登记请求权，而非直接要求实现担保物权。

第三，《物权法》第二十八条至第三十条[10]规定了非因法律行为的物权变动，但债权人与担保物权人“分离”显然无法纳入前述情形。

针对支持案例裁判意见所存在的上述解释困境，我们理解，债权人仍可在当时的法律、司法解释中寻找法律依据，并要求将担保物权确认至其名下。

以不动产为例，根据《物权法》第十六条[11]的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。

在债权人与担保物权人“分离”的情形下，不动产登记簿记载的担保物权人显然与真实权利状态不符。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释

（一）》（下称“《物权法司法解释一》”）第二条的规定，“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。

”据此，我们认为，在债权人能够举证证明其与债务人之间存在真实、合法、有效的债权债务关系以及担保人明确知悉债权人、名义担保物权人之间存在委托登记行为的情况下，通过《物权法司法解释一》第二条的规定，债权人请求确认其享有担保物权有相关法律依据。

三、《担保制度解释》明确了债权人与担保物权人“分离”问题的处理规则

相较《担保法》《物权法》，目前《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）有关担保物权从属性[12]、抵押/质押定义[13]等事项的规定没有发生实质性变化。

《民法典》中同样没有对债权人与担保物权人“分离”问题的处理作出明确规定。

为回应实践中债权人与担保物权人“分离”这一问题并统一裁判思路，本次《担保制度解释》第四条明确了该问题的处理规则，允许担保物权“受托持有”，认可债权人与担保物权人据此发生“分离”，并支持此种情况下债权人或担保物权人可在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形下行使担保物权。

1.《担保制度解释》第四条内容的演变

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释》（征求意见稿）（下称“《担保部分解释征求意见稿》”）第四条和《担保制度解释》第四条正式稿的对比如下：

从上表可反映，《担保制度解释》第四条正式稿在《担保部分解释征求意见稿》第四条的基础上，对部分用语、表述做了完善，明确债权人与担保物权人“分离”须以债权人和名义担保物权人之间存在委托关系为基础，且将担保人知道“债权人与他人之间存在委托关系”的其他情形作为“兜底”适用规则。

同时，《担保制度解释》第四条正式稿还将行权主体同时明确为债权人与其受托人（即名义担保物权人）。

2.《担保制度解释》第四条的法理基础

从《担保制度解释》第四条的内容来看，该条规定汲取了过往司法判例中支持案例的裁判意见，其法理基础至少包括《民法典》第一百六十二条[14]、第一百六十三条[15]、第九百二十五条[16]、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释

（一）》（下称“《物权编解释》”）第二条[17]等相关法律、司法解释的规定，即：

（1）名义担保物权人与债权人就担保物权登记事宜存在委托关系；

（2）名义担保物权人根据债权人的委托，与担保人签订担保合同，登记设立担保物权；

（3）在担保人知悉名义担保物权人与债权人之间就担保物权登记事宜存在委托关系的情况下，对真实的权利人（债权人）所具有的担保物权予以确认。

四、关于适用《担保制度解释》第四条的疑问和思考

我们理解，《担保制度解释》第四条主要解决债权人、名义担保物权人与担保人三方关系的处理问题。

在《担保制度解释》第四条施行后，对于如何平衡交易主体与交易之外第三方的利益、《担保制度解释》第四条在金融资管业务中的适用等问题，我们认为仍有待后续实践的检验和探索。

1.对于善意第三人的利益保护

在债权人与担保物权人“分离”的情形下，实践中不能完全排除名义担保物权人基于某种原因作出损害债权人利益之行为的可能。

举例而言，名义担保物权人可能会违背债权人的意愿处分担保权利。

在名义担保物权人违背债权人意愿处分担保权利的情况下，《担保制度解释》第四条并未明确和名义担保物权人交易的第三方与债权人之间的关系应如何处理。

根据《民法典》第三百一十一条[18]和《物权编解释》第十四条至第十八条等相关规定，我们倾向于认为，在第三方能够证明其与名义担保物权人进行交易时为“善意”的情况下，该第三方的权益应优先于债权人得到保护，以贯彻物权公信原则，维护交易安全和社会经济秩序。

此种情况下，债权人可基于其与名义担保物权人之间的委托关系向名义担保物权人追究其违约责任。

2.《担保制度解释》第四条在资管产品中的适用

（1）信托产品的委托人或受益人难以依据《担保制度解释》第四条直接向担保人主张行使担保物权

根据《中华人民共和国信托法》（下称“《信托法》”）第十四条[19]、第十五条[20]、第三十四条[21]等相关法律规定，在信托产品中，如当事人拟为信托财产管理运用、处分过程中产生的债权设立担保，信托受托人（代表信托）应为该债权债务关系项下的债权人，并可成为担保物权人。

对信托委托人而言，基于信托财产独立性原则，我们认为，即使信托委托人为信托产品的实际出资方，信托委托人应无法成为债权人。

因此，如信托受托人为保障信托之利益设立担保物权，信托委托人将难以根据《担保制度解释》第四条主张其为实际债权人并直接行使担保物权。

对信托受益人而言，因信托受益人系以信托财产为限获取信托利益，我们认为，其并非有权管理运用、处分信托财产的适格主体，如信托受托人为保障信托之利益设立担保物权，信托受益人同理难以直接成为债权人并根据《担保制度解释》第四条主张行使担保物权。

在以往的“通道业务”中，作为实际出资方的信托委托人和/或信托受益人出于保障自身权益和掌握行权主动性的需要，往往希望能够以自己的名义主张权利。

因上述商业逻辑具有合理性并实际存在，实践中也才会产生上文提到的“主体错配型分离”案例。

（2）其他资管产品的委托人能否依据《担保制度解释》第四条向担保人主张行使担保物权，需根据其具体性质判断

对于信托公司以外的其他金融机构所开展的资管业务（下称“其他资管产品”）之法律定性，司法实务中仍存有争议[22]。

有观点认为构成信托关系，也有观点认为构成委托关系。

我们理解，对其他资管产品的定性将影响其他资管产品的委托人能否依据《担保制度解释》第四条直接向相关担保人主张行使担保物权，具体而言：

①如其他资管产品被定性为信托关系

同上文第四2

（1）部分的分析意见，资管产品的委托人（即信托委托人和受益人）难以成为债权人并主张行使担保物权。

②如其他资管产品被定性为委托关系

在此情形下，如当事人拟为委托财产的管理运用、处分过程中产生的债权设立担保，且有证据证明担保人知悉资管产品委托人和管理人之间的委托关系，则符合《担保制度解释》第四条第（三）项规定的“其他情形”，该等资管产品的委托人应可以自身名义主张行使担保物权。

（3）《担保制度解释》第四条与“实现担保物权”特别程序的衔接

根据《中华人民共和国民事诉讼法》（下称“《民事诉讼法》”）第一百九十六条，“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

”

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020修正）》（下称“《民事诉讼法司法解释》”）第三百六十一条，“民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。

”

但我们注意到，《民事诉讼法司法解释》第三百六十一条与《担保制度解释》第四条之间仍缺乏直接联动，部分问题仍待明确。

举例而言：

① 《民事诉讼法司法解释》第三百六十一条所述的“担保物权人”通常情况下是指登记的担保物权人（名义担保物权人），那么，实际债权人能否作为“担保物权人”或者被纳入“其他有权请求实现担保物权的人”？

②如果实际债权人启动“实现担保物权特别程序”，一旦担保人主张债权人与担保物权人“分离”，是否必然被视为存在“有实质性争议”[23]？

我们认为，在债权人与担保物权人“分离”的情况下，债权人作为“实质”的担保物权人，应赋予其通过“实现担保物权特别程序”行使担保物权的机会。

此外，“实现担保物权特别程序”中的“实质性争议”主要是指申请人与被申请人之间对于担保物权是否有效成立、债权是否已到清偿期等事实存有争议[24]。

根据《民事诉讼法司法解释》第三百七十一条[25]的规定，“实质性争议”的范围应包括主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等事项，债权人与担保物权人存在“分离”事宜并不属于“实质性争议”的范围。

因此，如符合《担保制度解释》第四条规定情形的债权人以自身名义通过“实现担保物权特别程序”行权，法院应注意把握审查尺度，不能轻易因担保人主张债权人与担保物权人存在“分离”就认定各方存在“有实质性争议”。