让与担保是不是应纳入物权法.docx

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让与担保是不是应纳入物权法

让与担保是不是应纳入《物权法》

　[摘　要]让与担保是大陆法系一项特有的制度，属于非典型担保物权的一种形态。

目前，我国正在加紧制定《物权法》。

关于让与担保是不是纳入《物权法》中，学者意见不一。

笔者以为让与担保作为实践中产生的适应法制度，不宜纳入《物权法》，只需用专门法加以规定。

　　[关键词]让与担保，非典型担保，适应法，专门法

　　目前显现的三部物权法建议稿关于让与担保是不是纳入《物权法》存在必然的不合。

社科院《建议稿》第十章规定了让与担保，人民大学《建议稿》没有吸纳让与担保，全国人大法工委的《征求意见稿》中规定了让与担保，全国人大常委会二审草案中也规定了让与担保。

　　那么让与担保是必要规定在物权法中呢？

要解答那个问题，咱们需要分析让与担保制度的概念、历史沿革、性质及制度功能。

　　一、让与担保的概念和历史沿革

　　让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的权利再返还给债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人能够就标的物受偿的非典型担保。

[1]据考证，让与担保可追溯到罗马法上的信托。

罗马法的担保制度正以这种转移标的物的所有权的信托作为其担保的发端。

其后通过漫长时期的演变、进展，产生了只转移标的物的占有、而不转移标的物所有权的占有质制度。

再往后，产生了标的物的所有权和标的物的占有都不转移，担保权人只取得标的物的具有担保作用的互换价值的制度，这确实是抵押权。

可是近代民法一开始并非承认让与担保的物权性质。

《法国民法典》《德国民法典》都没有规定让与担保。

德国是通过两个闻名判例确立让与担保的。

在初期，日本的学说和判例并非承认成文的物权法之外仍人存在具有物权效劳的其他权利。

可是随着社会经济的进展，基于实践的需要，法院慢慢承认其效劳。

今天，让与担保的效劳再以被日本学界、法院裁判所普遍认可，由于让与担保是担保实践转变成适应的产物，因此即便再承认让与担保效劳的国家，让与担保的现实状态也有许多区别。

就拿日本和德国对照来看，在日本的让与担保判例中，除大量的动产让与担保外，不动产让与担保是其存在的中要形态之一。

而德国的让与反保重并非存在不动产让与担保，不动产让与担保的功能大体是由买回这一债法制度来实现。

这就说明了让与担保与各个国家的商业实践情形有专门大的关系。

　　二、让与担保的性质

　　最近几年来，国内的研究功效在知识层面上对让与担保的研究是有重要奉献的。

学者都不否定，让与担保是通过适应、学说和判例进展起来的一项制度，其进展取决和受制于各国不同的社会条件。

让与担保是非典型担保物权。

非典型担保物权，又称变态担保或变形担保，与典型担保相对应，指各国（主若是德国、日本）在市场交易实践中自动制造出来的担保形态。

非典型担保留在于民法典之外，各国民法典规定的抵押权、质押权和留置权属于典型担保。

（一）传统物权法理论在说明让与担保时的困惑

　　让与担保属于物权、债权抑或处于物权与债权中间的权利？

在大陆法系的民事法律制度中，由于权利性质确信与对权利的立法规定紧密相关，因此关于让与担保的性质就成为一个争辩不休的问题。

在传统的物权理论中，担保物权的物权性本身就一直存在争议，而让与担保相关于其他担保物权而言，物权性就更弱。

尽管物权说占据主导地位，但人们远未达到一致。

在承认让与担保是一种物权的学者中，对让与担保性质的争辩也未停止。

不同的观点能够分为两类：

一种是所有权说。

在所有权说中，又有绝对所有权说和相对所有权说之分；另外一种是担保权说。

在该说中，又有授权说、二时期物权变更说、物权期待权说、抵押权说等众口纷纭的观点。

　　由于关于让与担保性质的理论在说明让与担保时力不从心，没有一种理论被大伙儿普遍同意。

其理论不合的全然缘故在于让与担保制度本身在构造方面的复杂性，同时也与人们的理论说明方式有关。

作为担保方式的一种，让与担保留在手腕和目的的不统一：

从它的目的来看，是为了进行担保，可是用于担保的转移所有权的外部手腕显然已经超越了它目的。

传统物权法理论的一个大体概念是所有权，在所有权基础上成立各类限定物权。

从担保的角度看，这些限定物权是传统大陆法系国家在其民法典中所规定的抵押权、质权、留置权等典型担保方式。

那个经典的体系有其内在的逻辑自足性，组成一个较为完美的统一体。

在此基础上，形成了包括物权法定在内的各类原那么，具有较强的稳固性和持续性。

而让与担保的产生却破坏了这种稳固性，对物权法定原那么组成了冲击。

因为让与担保的构造并非是以稳固所有权为基础并通过所有权限制来实现担保，而是通过把所有权转让给债权人来实现担保。

咱们不能不运用传统的物权理论来对让与担保进行分析，因为物权理论是大陆法系许连年知识积淀的功效。

可是要想在物权法理论的框架下，对让与担保作出一个合乎物权法理论统一性的说明，几乎是不可能的。

（二）从适应法角度看让与担保的性质

　　担保法律制度是信誉制度的一部份。

一个国家的担保制度往往是随其信誉交易的进展而转变的。

在今世，让与担保确实是随信誉交易的应用，在学说和判例中不断显现的特殊担保方式。

在大陆法系的德国、日本及我国的台湾都是如此。

在那个意义上说，让与担保是商业实践中孕育产生的适应法制度。

在已经承认让与担保的法律效劳的国家，让与担保是以适应法的形态存在。

不管在日本仍是在德国，让与担保都没有被纳入物权法的框架当中。

在日本的让与担保判例中，除大量的动产让与担保外，不动产让与担保是其存在的要紧形态之一。

而德国的让与担保中，并非存在不动产的让与担保，不动产让与担保制度的功能大体上是由买回这一债法制度来实现。

在德国和日本，让与担保制度已经在社会实践中广为应用，而且经历了较长的时刻，可是目前仍然无法将其在制定法中进行标准。

作为一种适应法律制度，让与担保具有专门大的灵活性和包容性，这是它能够适应商业实践不断转变的优势。

若是将其纳入物权法体系中，它的勃勃生机是不是依旧？

　　（三）从专门法角度看让与担保的性质

　　任何事物都是普遍性和特殊性的统一。

普遍性和特殊性的关系在民事立法上的一个表现确实是一般法和专门法的分离。

在大陆法系国家的民事立法中，不管采取民商合一仍是民商分立，事实上都存在着一般法和专门法的划分。

一般法是对民商事实践中的具有普遍性的大体制度的规定，而对一些特殊的社会领域，那么有适用范围较窄的商事专门法标准。

在担保法领域中，也存在着一般法与专门法的划分。

一样而言，每一个国家的民法典都只可是规定了适用范围最广、稳固性最强的大体担保方式。

比如在我国台湾的民法中，仅仅规定了抵押权、质权、典权和留置权四种担保方式。

可是在现实的社会生活中，具有担保功能的制度那么远比民法上的典型担保要多。

这是因为现实社会的民事、商事活动永久都在生生不息地给担保在制造在着新的领域，试图在民法中做出全面的规定的不现实的。

因此台湾并无选择在民法的框架内通过对民法的修改来知足这种需求而是通过专门法的形式来解决。

如此做的益处是一方面保证了民法本身的稳固性和理论的统一性，一方面适应了社会进展对融资担保的需求。

通过专门法的手腕来解决担保实践中类似让与担保的问题是目前较为合理的方案。

民事立法中关于一般法和专门法的划分是立法体会的科学总结。

第一这种区分能够使民事立法的体系合理化，不至于将所有的民事活动都纳如一部民法中。

现代民事活动的普遍性使咱们很难在一部法律中将所有的问题一览无余。

第二，这种区分有助于划分不同类型的法之间的层次效劳；再次，这种划分是为了适应社会经济进展的需求。

从立法层面看，让与担保显然是一种专门法上的担保方式，不把它放在民事大体法中，不失为一种明智的选择。

　　三、让与担保的制度功能

　　让与担保之因此能在德国、日本及我国台湾地域普遍进展并取得法律上得承认是由于其独特的作用。

第一、在传统的担保物权框架内，动产的担保有动产质权、动产抵押权，但动产质权的设定与存续需要转移标的物的占有，并非得依占有改定的方式为之，会妨碍动产的利用不言自明。

动产抵押，其标的物也有限制。

《法国民法典》将抵押严格限定于不动产之上适应了那时农业社会的经济需求，但时期的变迁迫使法国进展出了较为发达的动产抵押制度，但其动产抵押的标的物有限，限于船舶、航空器、注册动产等。

《德国民法典》不承认动产抵押，以为排除动产抵押是为了在本质上提高信誉，维持平安的信誉经济，但由此处于中下阶级的商人或劳动者不能在融资的同时利用收益其动产，显然无益于经济繁荣。

今日，让与担保弥补了民法否定非占有移转型担保的欠缺而成为德国动产担保制度的中心。

日本以专门立法的方式创设了动产抵押，但因可成为抵押物的动产类型过于狭隘，在多数情形下，，动产让与担保成为动产抵押的代替方式。

在我国台湾地域，让与担保本为代替动产抵押之方式，但在动产担保交易法开创了一样动产抵押制度以后，让与担保日趋消亡。

[2]可见，让与担保的标的物范围广，只要具有让与性质的财产或权利都可用来设定；另一方面，设定人不需要转移占有，可继续利用收益，达到物尽其用的目的。

第二、现代社会中不能用来设定典型担保的财产都可借助于让与担保实现其担保化。

社会中诞生的各类新的财产或正在形成中的财产是不是为法律上确信的权利、可否作为担保的标的物，往往需要通过一个相当长的时期才能确信。

而法律进展的缓慢与市场经济进展的不适应，让与担保可知足资本运动法律调整的需要。

　　四、让与担保不宜纳入《物权法》

　　通过上面的论述，咱们了解了让与担保的概念、产生的历史沿革、让与担保的性质及其制度功能。

让与担保是一种商业实践所催生的适应法制度。

一种适应法制度是不是应纳入制定法中，取决于这种适应法是不是已经进展成熟且开始定型化，是不是已经在社会中承担着重要的功能，和法学理论对这种适应法上的制度是不是有比较统一的说明。

让与担保是不是应纳入我国的物权法，机会是不是成熟？

笔者以为不宜将让与担保纳内我国的物权法，只需要专门法加以承认即可。

理由如下：

　　第一、成立让与担保制度的国家中，它的产生是商业实践的结果。

而从我国来看，至今仍没一路动产让与担保的案例报导。

尽管咱们不能绝对地断言中国不存在动产让与担保的需求，但至少说明此刻成立动产让与担保的条件尚不成熟。

另一方面，主张在物权法中规定让与担保制度，目的是对房地产交易的按揭担保活动进行标准。

按揭制度是从香港引进的，源于英美法系。

学者以为英美法系中传统的按揭制度同大陆法系的让与担保在担保功能、制度的大体形态、设立方式、实现方式等方面都存在专门大的相似性。

因此他们极力主张用让与担保制度来标准我国房地产交易中的按揭活动。

可是二者分属两大不同的法系，其历史进展、财产权理论、法律语境都存在不同性。

从我国房地产也实践情形看，按揭是指购房人即借款人（按揭人）不转移所购衡宇的占有权，而仅转移其对售房人所拥有的权利来作为归还按揭权人即银行的贷款本息的担保，同时以售房人做购房人的保证人。

购房者只有在归还银行贷款以后，才能拥有对所购衡宇的所有权。

若是购房者到期不能归还银行本息，银行有权将衡宇折价、变卖，并可就该衡宇的价款优先受偿。

按揭中有三方当事人，即作为贷款方的按揭权人，作为借款方的按揭人及作为保证方的第三人（售房者）。

他们中间至少存在以下几方面的法律关系：

（1）购房者与银行之间的贷款关系

（2）购房者与售房者之间的商品房生意关系（3）购房者授权银行以购房者名义将贷款转入售房者帐户的委托代理关系（4）购房者与银行之间以转移商品房所有权作为还款保证的担保关系（5）购房者与售房者之间的附条件的商品房生意关系（6）售房者作为购房者担保人对银行保证归还按揭贷款的担保关系。

这些法律关系结成了紧密联系、不可分割的交易安排，它们作为一个整体组成按揭制度。

不管是涉及的民事主体、法律关系仍是法律成效，我国房地产市场中的按揭制度与大陆法系让与担保都存在着显著不同。

另一种观点以为按揭是一种复杂的制度，但咱们对它进行分析时，能够将非担保性质关系排除出去，只分析按揭担保法律关系。

咱们以为，从理论的角度分析，按揭担保的法律性质与让与担保有相似之外，但咱们毕竟不是知足于抽象的理论分析，而是为了对市场交易进行标准。

若是用让与担保去标准按揭，客观上并非能起到标准的成效。

因为按揭所包括的各类法律关系具有不可分割的联系，让与担保制度只能标准其局部而不能标准其整体。

若是咱们对按揭交易适用让与担保时，还要别离就其他法律关系从其他法律中找出相应规定，会使司法操作异样复杂且极可能发生误差。

其实最简单的方式是以专门法的形式规定按揭，因此没必要将让与担保写入物权法。

　　第二、让与担保的重要作用在于不转移标的物的占有，使设定人既取得融资又能继续利用担保物，因此被看成动产抵押的替代方式，至今未被大陆法国家成文法所采。

我国在制造担保法之初，即已经熟悉动产抵押的重要性，在担保法中明文规定了动产抵押制度。

该制度虽在实施中碰到记录机关配套运做之滞阻等障碍，但其先进性和可操作性不可否定。

咱们物权立法要做的是进一步完善动产抵押制度，简化设定程序和实行程序，使该制度被实务普遍采纳。

　　第三、引进让与担保会对我国民法的体系构造造成极大冲击。

传统物权法的理念以所有权为中心，然后推及用益物权和担保物权等。

大陆法传统的担保物权机理是在债务人或第三人所有之物上设定定限物权以为担保，担保权人对担保物只享有定限物权。

而让与担保的机理在于让与所有权以为担保，担保权人对担保物享有所有权，但此所有权只起担保作用，担保权人不能为担保权之外的处分。

它的法理基础与传统的物权理论框架将担保物权定位于他物权的大体熟悉相冲突。

当咱们把它看成一种担保物权加以说明时，咱们将无法维持传统物权理论的大体框架。

　　第四、引进让与担保将面临潜在的市场风险。

让与担保有其正面的社会作用，但为达到担保目的，利用超过目的的“所有权转移”作为手腕，暗藏着危险性。

就债权人而言，债务人假设擅自处分标的物时，债权人即有丧失担保的危险。

就债务人而言，假设债权人有失诚信，擅自处分标的物，债权人极易迫使债务人就本利之归还方式订立苛刻条款，对债务人极为不利。

[3]因此，从目前信誉现实来看，成立让与担保制度不符合我国现实。

　　第五、将让与担保纳入制定法中，就丧失了其作为非典型担保所具有的灵活性和优越性。

　　综上所述，让与担保作为商业实践中产生的一种非典型的、灵活变通的专门担保制度，不适宜作为一种物权规定在民事大体法中。

　　参考文献：

　　[1]谢在全《民法物权论》中国政法大学出版社1999年1月版。

　　[2]陈信勇徐继响《论动产让与担保与动产抵押之类似》载《法学论坛》2004，4.

　　[3]高圣平《大陆法系动产担保制度之法外演进与中国物权法》载王利明等主编《中国民法典大体理论问题研究》，人民法院出版社。