制度汇编论我国监护制度的完善Word格式.docx
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监护，是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。
依法对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的人是监护人，被监督保护的人是被监护人。
1.2.监护制度的性质
监护究竟是作为一种权利还是义务，或者具有其它性质，直接关系到一国立法中监护的具体内容，影响到监护人和被监护人之间的利益的平衡。
因此，确定监护的性质具有非常重要的意义。
对于监护的性质，我国学术界历来有不同的观点，存在很大争议，主要焦点集中在是否应当确认监护是一种权利。
1、监护权利说，将监护称为监护权，认为只有从性质上把监护视为权利，才能使监护人主动、正确地行使权利，并实现监护的目的。
[3]有学者认为我国《民法通则》第18条第2款规定:
“监护人依法履行监护的权利，受法律的保护。
”这就明文确认监护为一种权利。
[4]另外，权利的目的是实现一定的利益，但这一利益并不必然是权利人自身的利益。
权利作为实现利益的一种方式，其本质体现的是行为人的意思自由，在这一点上，监护为实现被监护人的利益，有依法独立实施民事行为的意思自由，不受他人甚至被监护人的干预。
2、监护义务说认为，监护并未赋予监护人任何利益，而只课以沉重的负担。
因此，就事实而言，监护是法律课加给监护人的片面义务。
[5]有的学者认为，监护人的职责就是监护人的各种义务与责任，这些义务与责任归结起来就是监护人负有基于保障社会安定的需要而承担的义务，对于基于保护被监护人合法权益的需要承担义务，因此，监护的性质归根结底只能落到义务上。
[6]还有人认为，为了更好地保护被监护人的利益，法律对于监护义务的规定必然多于权利的规定，在相当程度上，甚至只有义务的规定而无实质性权利的规定，所以，监护应当是一种义务而不是一种权利。
3、监护职责说认为:
“监护本质是一种职责，而非民事权利。
”我国民法设立监护制度纯粹是为保护被监护人的利益，决不允许监护人借监护以谋取自身利益，监护是一种社会公益性质的公职。
有的学者认为，监护是一种职责，是权利与义务的有机统一，监护人既享有职权（权利），又负有责任（义务）;
任何人不能根据自己的意志和利益而推卸或不适当地履行这种责任。
还有人认为，我国《民法通则》中关于监护的规定，并未赋予监护人任何利益，而且其中第18条的规定，也显见监护只是一种职责。
上述几种学术观点，权利说不能否认监护是以义务为中心:
义务说也不能否认监护的法律规定中应包含对监护人权利的保护，片面强调监护职责说，而忽视了监护的权利性质，违背了权利与义务相一致的法律原则，在实践中会造成许多弊端，不能保证监护制度的完善。
事实上，监护作为一项法律制度区别于其它社会调整方式之处就在于它同时包含权利、义务两方面的内容，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。
监护的性质也同样体现了权利义务的对立统一，从罗马法规定监护开始至今，监护始终强调对被监护人利益的保护，监护一直带有明显的职责性质，任何监护的法律规定都一直强调了监护的义务性质，我国《民法通则》对监护的法律规定也概莫能外。
笔者认为应采纳职责说。
理由如下:
监护人要有一定的权利,并不意味着监护在性质上就是权利。
首先,任何权利都以一定的实有利益为基础,权利都要体现权利人的利益,而监护制度的着眼点在于保护被监护人合法权益,而不是为监护人自身的利益。
其次,按照法律规定,监护关系的设定不应附带任何条件。
监护人不能基于自身利益考虑而决定是否履行其监护之责,只要监护人不履行其监护之责,就要承担相应的责任。
既然监护不是一种权利,也不能说监护是权利义务统一体。
因此,监护在本质上是一种职责。
监护人既享有职权（权利）,又负有责任（义务）。
从整体上看,我国监护制度注重监护人所负有的职责以及职责的正确履行。
《民法通则》第18条规定“监护人应当履行监护职责”,正是认为监护在性质上是一种职责观点。
2.监护制度在我国的现状
2.1.监护制度的立法规定
依据我国现行的《民法通则》的规定，以监护关系产生的途径和方法作为标准，将监护分为法定监护和指定监护两种：
2.1.1.法定监护
法定监护，是指由法律在一定范围的人员或者单位中直接规定监护人。
对不满18周岁的未成年人，根据我国《民法通则》第十六条的规定：
“未成年人的父母是未成年人的法定监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：
（一）祖父母、外祖父母；
（二）兄、姐；
（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。
”
对无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，根据《民法通则》第l7条规定：
由下列人员担任监护人：
（一）配偶；
（二）父母；
（三）成年子女；
（四）其他近亲属；
（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。
对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。
没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
2.1.2.指定监护
“指定监护，是指没有法定监护人或者对担任监护人有争议的，由有关单位或人民法院在一定范围人员中依法指定监护人。
”[7]
对未成年的指定监护，我国现行的《民法通则》第16条第3款规定：
“对担任监护人有争议的，由未成年人的父母所在的单位或者未成年人的住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。
对精神病人的监护，我国《民法通则》规定，当担任精神病人的监护人有争议时，由精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会从近亲属中指定监护人。
对指定不服的，可以向人民法院起诉，由人民法院指定监护人。
指定监护应遵从监护人顺序，只有前一顺序的监护人无监护能力，或者由其担任监护人对被监护人明显不利时，才能从后一顺序有监护能力的人中选择确定。
2.1.3.监护的法律责任
监护的法律责任主要涉及到两个方面的法律责任:
一是监护人侵害被监护人合法权益而产生的民事责任；
二是第三人侵害监护人的监护权产生的法律责任。
现代各国有关监护的立法，基本上都确立了监护人侵害被监护人的合法权益应当承担民事责任的原则，其内容包括人身以及财产两个方面的责任。
如《德国民法典》、《法国民法典》和《瑞士民法典》等都有类似的规定。
我国现行的《民法通则》第18条第3款规定:
“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；
停止侵害；
排除妨碍；
消除危险；
返还财产；
恢复原状；
修理、重作、更换；
消除影响、恢复名誉；
赔礼道歉。
给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。
”有关第三人侵害监护权问题，在立法上的根据是现行《民法通则》第18条第2款的规定:
“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。
2.2.监护制度的缺陷
虽然我国现行的监护制度已经有了比较规范的内容，但是随着社会主义市场经济的发展，人们在家庭结构、家庭观念和生活节奏等诸多方面都在发生着重大的变化，出现了离婚率不断上升、婚外情导致家庭不稳定等社会新情况，这为我国的监护立法提出了更加严格的要求。
具体来说，我国还没有建立系统完整的监护制度，一些有关监护的立法在很多方面还难以适应我国社会关系和家庭关系的发展。
这主要体现在如下几个方面：
2.2.1.监护内容的规定过于概括笼统
监护的内容一般可以分为监护事务和监护责任等部分。
但又可以分为人身监护和财产监护。
例如根据《德国民法典》的有关规定，监护事务的内容包括对被监护人的人身监护、财产监护以及民事行为的代理。
而1970年《法国民法典》也规定：
“照管被监护人的身体；
代理根据法律或习惯准许被监护人自己行动之外的其他一切民事行为；
谨慎地稳妥地管理被监护人的财产，并对其管理不当可能产生的损害负赔偿责任。
”“监护人在一些事项上，如处分行为，须经亲属会议同意。
”而有关未成年人财产的监护，各国立法的规定也更为详尽，主要包括监护人就职时须制定未成年人财产目录的规定，对被监护人财产的管理方式和范围及其限制的规定，监护人定期进行财产状况报告的规定等等。
例如《澳门民法典》规定，监护人应当负责管理被监护人的财产，但如果监护人以无偿的方式处置未成年人的财产、承租未成年人的不动产、取得未成年人的财产权和为未成年人订立义务性合同等，必须经过法院的许可才能进行。
反观我国现行的《民法通则》，仅仅在第18条中规定：
“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。
”而我国现行的《婚姻法》仅有四个条文间接涉及。
我国这种概括性的规定，不仅仅违背了法律的规范性、明确性和具体性的内在旨意，也使实践中难以操作，而且不利于明确监护人的权利和义务，使被监护人的人身和财产权利难以得到有效的保障。
监护责任，就是指监护人的责任。
就其责任的范围来说，监护人的责任有狭义上的责任和广义上的责任两种。
狭义上的监护责任仅仅是指监护人的过错责任。
例如《台湾民法》规定，监护人在执行财产上的监护事务的时候，由于过失致使被监护人的财产遭受损失的，应当负赔偿责任。
而广义上的监护责任则包括监护人的过错责任和监护监督机关的过错责任两种。
例如《德国民法典》规定，监护法院的法官由于过错造成被监护人人身或财产的损害时，应当依职务侵害的规定承担责任。
关于监护人的责任，有的国家立法采取的是概括规定的方式，有的国家采取的是分别规定的方式。
我国现行的《民法通则》则采取的是概括式的、狭义式的规定，这和我国《民法通则》没有明确规定监护监督制有关。
这种方式的规定虽较为简明扼要，但是比较笼统，造成实践难以操作的问题。
例如，是否包括祖父母和外祖父母在内的所有的监护人有过失都应当承担赔偿责任？
怎么认定监护人是否存在过失？
如果被监护人的权益受到侵害，应该由谁代理来行使赔偿请求权？
赔偿请求权是否应当有时效的限制？
监护人在什么情况下可以委托他人代为行使监护职责？
随着我国市场经济的发展，人们生活方式的改变，家庭关系和财产关系也日趋复杂化，监护的重要性也逐渐突显出来。
如果上述一系列问题不能得到有效的解决，将非常不利于被监护人人身权和财产权的保护，从而也不利于财产关系和家庭关系的稳定。
2.2.2.未设立亲权制度
由于受社会主义民法无私权的理论影响，我国现行法上并无亲权的概念，也无亲权制度的完整规定。
但有关亲权内容的实质性法律条文却散见于不同层次、不同效力的立法文献中，这些规定共同构成了我国目前亲权制度的全貌。
从这个意义上说，我国已初步建立了实质意义的亲权制度。
不可否认，上述规定对保护未成年子女利益、促进亲子关系的发展的确发挥了重要作用，并且这些规定所体现的两性平等、保护未成年子女利益等价值与理念在亲权法的立法完善中仍应得到坚持。
[8]但是，由于这些规定都过于简单抽象，权利义务要求极不明确，没有形成完整的法律制度，造成了适用法律上的困难，使得亲权制度中积极的、有意义的内容难以渗透到人们的法律意识中去，使得保障未成年子女合法权益的宗旨难以实现。
我国现行法律中，除了带有亲权性质的关于父母对未成年子女权利义务的相关规定有抽象性缺陷以外，有关亲权制度的立法中还存在的一个重大缺陷是：
现行有关调整父母子女之间权利义务关系的规范是将具有亲权性质的父母对子女的人身、财产照护与其他监护人的监护职责合并在一起规定的，即立法上采取的基本上是监护制度吸收亲权制度的体例，没有区分亲权制度与监护制度，甚至将两种制度混淆起来。
由于亲权制度与监护制度是两个完全
不同的法律制度，二者各有其适用空间，并在各自的领域发挥着不可替代的作用，因此，目前我国所采用的这种大监护概念既使得亲权制度不能发挥出其应有作用，同时又妨碍了监护制度的完善和实行。
2.2.3.有关监护人资格的规定不够完善
对于监护人资格各国立法大多作了具体的规定。
例如，根据1900年《德国民法典》第1775条的规定，监护人的人数以一人为原则，如果有数个兄弟姐妹同时需要监护人时，也是以一个监护人为原则，除非在被监护人的财产难以管理等特殊情况下，才可以选数个监护人同时执行监护事务，但监护法院可以将一对夫妻视为一名监护人共同任命为监护人。
这些人在被选任为监护人后，只要具备监护人的资格，必须接受监护职务，否则将会受到强制金的处罚或者负损害赔偿责任。
相比较而言，我国现行《民法通则》的规定则较为笼统并缺乏可操作性，具体体现在如下几个方面：
监护能力的认定
我国现行《民法通则》仅仅笼统地规定监护人需要有监护能力，但却没有具体说明什么是“有监护能力”。
最高人民法院的司法解释也只是主要从身体健康状况、经济条件、与监护人在生活上的联系状况等因素进行考虑。
而没有从监护人的品行、文化素养、监护人和被监护人之间除经济联系以外的其他关系等因素加以考虑，所以很难有效地保证监护人能够真正的尽职或有效地防止监护人的侵权行为，这不仅不利于提高监护水平，更不利于被监护人的成长。
社会组织和单位做监护人
有关社会组织或单位作为监护人，在实践中缺乏可行性与合理性。
因为要求企业作为监护人是不合理的，作为监护人的监护事务是繁琐而具体的，企业除非派出专人，否则是难以胜任的。
如果在一个企业中有多个职员或者职员的亲属需要监护，那么企业就得派出相当多的数量的专门人员，如此重负，企业还如何面对市场经济的激烈竞争，只能使企业破产倒闭或者难以继续经营。
从而使企业无法执行监护事务。
由此可知企业作为监护人是不具有可行性的。
而国家机关作为社会管理机构，担负着繁重的社会事务，同时国家机关也没有自己独立的财产，因而其本身也并不适宜承担监护职责。
其他事业单位和社会团体也存在着类似的问题，所以也不适合担任监护人。
居委会做监护人
规定居民委员会和村民委员会作为监护人也是不合适的。
居委会和村委会都属于群众性自治组织，其本身既没有资金也没有专职人员，也无法承担监护事务。
当然，它们可以作为监护监督机关对本组织内的监护人的监护事务进行监督。
2.2.4.对于监护人种类的规定不尽合理
从英国、美国、德国等世界各国的立法例来看，根据监护人产生的方法不同，监护人一般分为指定监护人、法定监护人和选定监护人：
（1）指定监护人，是指未成年人父母遗嘱指定的监护人，在父母都丧失了监护能力或者父母死亡而无遗嘱指定的情形下，才由法定监护人承担监护职责；
（2）法定监护，是指由法律直接规定的当然的监护人为法定监护人。
根据世界各国的立法例，法定监护人通常情况下由被监护人的直系尊亲属担任。
例如《法国民法典》第407条规定：
“如后死亡父母未选定监护人时，对婚生子女的监护权，即被授予亲级最近的直系尊血亲。
”（3）选任监护，是指由监护当局，即由监护官署和监护法院决定的监护人。
例如《法国民法典》第404条规定：
“如无遗嘱指定的监护人，亦无直系尊血亲监护人，或被指定担任监护者停止其职权时，亲属会议应为未成年人指定一名监护人。
”而我国现行《民法通则》中将监护人分为法定监护人和指定监护人两种。
指定监护人，是指当对担任监护人有争议时，由被监护人所在单位或者其父母所在单位或者被监护人住所地的居民委员会、村民委员会从近亲属中指定监护人。
而对于指定不服提起诉讼而由法院裁定为监护人的通常也被视为指定监护人。
由此，可以看出我国现行《民法通则》的规定有两个不尽合理的地方：
第一，没有规定遗嘱指定监护人的方式似有悖于当事人意思自治的原则。
除此原因外，父母基于亲权而在遗嘱中指定的监护人通常是自己比较信任的人，由这些人作为监护人，对于被监护人是较为有利的，法律没有否定的必要。
第二，我国现行《民法通则》中的指定监护人，实际上就是选定监护，但是将单位和居委会、村委会作为选定机关显然是不合理的。
从世界各国的相应规定来看，选任机关主要为亲属会议或者法院，这是因为亲属会议是由被监护人的亲属和朋友组成，比较熟悉被监护人的情况，而法院作为公权机关，具有权威性。
而从我国的规定来看，除了村委会以外，单位或者居委会不一定真正了解被监护人的家庭情况，因而将其作为选定机关，实际上并不能保证选定的监护人是最为合适的。
这也不利于被监护人的成长和保护被监护人的合法权益。
2.2.5.没有规定监护监督机关
设定监护监督制度的目的在于更好地保障被监护人的利益，所以世界上许多国家都规定了监护监督机构和监护监督人。
例如德国的监护法院，法国的亲属会议，瑞士的监护官厅等。
《德国民法典》、《法国民法典》等也都具体规定了监护监督人，并对其产生、职责和资格等进行了具体的规定。
这些法律规定，是为了保护被监护人的利益，并对监护人不履行监护职责，或者违反法定义务而侵害被监护人的利益的行为进行监督和制约。
反观我国现行《民法通则》，由于没有规定监护监督制度，所以很难监督监护人的所作所为。
近些年来，儿童辍学经商、被迫沿街乞讨或者耍杂艺，甚至被黑社会控制起来从事一些非法活动的现象屡屡发生，这与我国监护制度缺乏对监护人的监督和制裁有极大的关系。
近些年来也有一些学校起诉在义务教育阶段中途辍学的学生的家长，这反映了学校对义务教育法认识的提高，但是作为学校面对着众多的学生，难以对所有的学生家长一一加以监督，由此由学校作为监护监督机构，不仅仅缺乏法律根据，在实践中也是不可行的。
2.2.6.被监护人的范围规定过窄
《民法通则》将监护对象规定为两类:
一类是未成年人，另一类是精神病人。
未成年人智力并未成熟，不能权衡利弊，从事社会经济活动，在法律上自有保护之必要。
而精神病人神志不清，不能自制自己的行为，亦应受法律的特殊保护。
但是将无民事行为能力或限制民事行为能力的人只限定为精神病人是不够全面的。
无民事行为能力人或限制民事行为能力人的成立有两个条件:
①当事人对自己行为的后果没有预见性;
②当事人由于生理条件的限制无法实施某种行为。
自然人具备以上两个条件之一的，都有可能成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，如植物人、重危病人或生理功能不全的残障人。
植物人、重危病人的精神能力己经丧失或部分丧失，己无行为能力或行为能力受到限制，也无法或不能完全理解其行为，更无法预见其行为的后果。
残障人在生理某方面有缺陷，其智力和精神状态可以理解自己的行为，也能够预见其行为的后果，只是由于生理条件限制其在某方面无法行为，不能够按照自己的意志从事民事行为。
因此，植物人、危重病人和部分生理功能不全的残障人亦属无民事行为能力人或限制民事行为能力人，都可成为监护的对象。
在其利害关系人向法院提出申请后，法院可以宣告植物人、危重病人和生理功能不全的残障人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。
对于社会上这些弱势群体，可以通过限制其行为能力和设置监护对其进行必要的保护，如前文所述，这类人在国外的立法中早己列为被监护对象
3.完善我国监护制度的立法构想
3.1.设立独立的亲权制度
亲属法律制度，完成《婚姻法》、《收养法》等亲属法律向民法典的回归。
“婚姻家庭编”应该至少设有:
通则、结婚、夫妻、离婚、父母子女、收养、抚养等部分。
其中，将亲权制度规定在“父母子女”这部分内容里。
直接使用“亲权”这一法律术语，以便于表述的准确及与其他国家亲权制度的交流和借鉴。
具体来说，“亲权”的内容至少应该包括:
（l）父母对未成年子女的姓名决定权，居所决定权，教育权，财产管理权，法定代理权，对十六周岁以上的未成年子女的职业许可权;
（2）父母对未成年子女的管教、保护的权利和义务;
（3）父母对未成年子女的替代责任。
此外，还要对亲权的丧失的条件作出明确规定。
现实生活中，许多父母还秉持落后的封建家长式的观念，甚至因此造成了未成年人身心的伤害。
所以，在亲权制度中，尤其应该强调亲权即使权利又是义务的特殊性质，以防止父母抛弃或滥用亲权。
要注意与与监护制度的衔接。
要指明父母死亡或丧失亲权的后果，以实现亲权制度和监护制度的顺利衔接，即监护是亲权的补充和延伸—“父母一方死亡或丧失亲权的，以另一方为未成年子女的亲权人;
父母双方都死亡或丧失亲权的，应当依法为未成年子女另行设置监护人”。
[9]
3.2.应当具体而明确的规定监护人资格
对于监护人资格，大陆法系国家和英美法系国家大多作了具体的规定。
而我国现行《民法通则》对于监护人资格的规定则显得过于笼统，对此笔者认为应当具体界定监护能力的范围。
监护人具有监护能力，这是取得监护资格最基本的前提条件，也是法律对监护人担任监护职责提出的一项具体要求。
我国现行的《民法通则》仅仅笼统地规定了监护人必须具有监护能力，却没有具体地说明什么是所谓的“监护能力”。
而最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第11条对监护人能力的司法解释也是主要从监护人的身体健康状况、经济条件以及与被监护人的生活上的联系情况等因素加以考虑，并没有注意考虑监护人的品行、文化程度和监护人与被监护人之间除经济联系以外的其他关系等因素，从而难以保证监护人能够真正担当起监护职责或者阻却监护人的侵权行为，也不利于监护水平的提高和被监护人的成长。
因此，在监护制度的立法中除了原则性的规定监护能力外，还应当列举规定哪些情况不具有监护能力或者规定具有监护能力要具有哪些要件。
笔者认为，以下情况下可以认定为监护人不具有监护能力：
（1）监护人因疾病伤残或经济极度困难等原因不能实际履行监护职责；
（2）监护人因犯罪被处以剥夺自由的刑罚
3.3.具体合理的规定监护人以及监护人的种类
从世界各国的立法例来看，根据监护人产生的方法不同，监护人一般分为指定监护人、法定监护人和选定监护人。
我国《民法通则》中规定的监护人分为法定监护人与指定监护人两类。
而其中指定监护人是指当对担任监护人有争议时，由被监护人所在单位或其父母所在单位或被监护人住所地的居委会、村委会在近亲属中指定监护人。
而对指定不服提起诉讼而由法院裁定的监护人通常被视为指定监护人。
当然这里我们所要说明的是，我国现行立法和司法实践中所说的指定监护，实际上等同于国外立法例中的选定监护。
也就是说在未成年人的法定监护人中选定监护人，其实质上也是我国法定监护的一种具体的落实措施，而不是在法定监护人之外的指定监护。
由此可以说，我国现行的《民法通则》实际上规定了法定监护人和选定监护人。
为了能够更好的保护被监护人的合法权益，
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